强制缔约及其中国化
崔建远
【摘要】强制缔约有着自身的质的规定性,不宜将预约、房屋买卖中介合同约定的委托人必须签订房屋买卖合同、法院判决以物抵债、以行政手段拆迁房屋划归强制缔约制度。对国有银行剥离不良债权采取强制缔约的方式,产生了负面影响。区分直接强制缔约与间接强制缔约,有助于法律的解释和适用。通过强制缔约方式形成的合同关系,其内容按照国家标准或者行业标准确定,没有这些标准的,按照合理的标准确定。拒绝强制缔约可产生实际缔约、损害赔偿等法律后果。
【关键词】强制缔约；强制要约；强制承诺；直接强制缔约
【全文】
一、强制缔约的概念分析
强制缔约，是指根据法律制度规范及其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或者应由中立方指定内容的合同的义务。1或者是一个权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同的义务，或者是一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。这里的负有与相对人签订合同义务的权利主体，叫作缔约义务人。合同自由是
合同法的基本原则，强制缔约却排斥了缔约自由，通常也会排除当事人双方共同决定合同内容的自由2，所以，它只有在具备特别理由的情况下才应被法律所承认。法律基于特别理由而承认强制缔约，最好表现为法律明确规定某类合同的当事人负有必须缔约的义务。如果因种种原因法律对此未设明文，但在特定场合若不缔约就意味着当事人故意侵害社会公共利益、社会公德(公序良俗)3，那么应当解释为有关当事人负有强制缔约的义务。
这个性质是强制缔约区别于预约的一个标准。当事人签订本约的义务来自预约的约定及其生效4，而非来源于法律的直接规定或者社会公共利益、社会公德的本质要求，所以，当事人基于预约而签订本约不符合强制缔约的规格。作此区分的价值之一在于，预约可能无效或者被撤销，当事人缔结本约的义务随之消失，而强制缔约的义务则不存在这样的问题。
房屋买卖中介合同规定委托人必须签订房屋买卖合同，就使委托人负有了强制缔约的义务。这是近年来受人关注的议题之一，有讨论的必要。例如，在一案件中，冯女士与某中介机构签订了房屋买卖中介合同，拟购买一套总价大约11万元的二手房。其中规定：“乙方(指委托人)支付房屋承购意向金5000元，并且享有标的房屋优先承购权；同意以约定的房价、付款方式、在甲方(指中介机构)通知成交后当日内签订房屋买卖合同；如乙方反悔不买，应以委托购买价的3%支付违约金给甲方。》业内人士指出，这是当前房产中介合同中十分常见的条款内容，但它是一种“强制缔约》的行为。5对此，本文作者持有异议。因为该案中的委托人冯女士必须与房屋出卖人签订房屋买卖合同的义务，来自房屋中介合同的约定，而非来源于法律的直接规定或者社会公共利益、社会公德(公序良俗)的本质要求。这与强制缔约的性质不符。指出这点的意义之一在于，房屋买卖中介合同关于委托人必须签订房屋买卖合同的约定，不一定有效；在此类约定符合《
中华人民共和国合同法》(以下简称为
《合同法》)第
52条、第
54条等规定的构成时，归于无效或者委托人可以主张撤销，从而保护自己的合法权益。
