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从经济观点谈商业契约

  第二点感受就是,在我们国家一直主张民商合一的合同法体系下,大家也了解,99年的合同法我们采取的是民商合一,采取民商合一实际上也是符合现有国际上合同法立法规则,我们现在国际上合同法模范法典主要有三个,第一个是1980年《联合国国际货物销售合同公约》,但这是一个商事合同,而且只限于动产;第二个是1990年罗马统一私法协会的《国际商事合同法统一规则》,这也是典型的商事法;第三个比较重要的是《欧洲合同法原则》,在《欧洲合同法原则》里面它采取的与前两个法律不同的规范模式,而是适用于所有各类类型的合同,不限于经营者之间或者商事行为之间合同交易。受到这些模范法典的影响以及民法典立法过程当中其他的一些体系制度的安排,我们99年的《合同法》采取的民商合一的模式,不再进行区分。但是,在民商合一的合同法下,我们仍然在现行法体制下实际上存在合同法的体系上的分离,因为我们还有93年的《消费者权益保护法》里面也涉及到消费者特殊主体购买商品和服务过程当中的特殊规则,比如惩罚性赔偿,这就是说我们99年《合同法》里面没有进行规定的,而且我们在99年《合同法》里面实际上也按是否有偿是否是专业商事活动也划分了典型的合同类型,比如说关于一般的保管合同既可有偿也可无偿,专业的叫仓储合同,一般的叫委托合同,专业的叫行纪合同,实质上都做了一定的划分,但是我们并没有严格意义上就是今天王老师谈到的商事合同,比如非常严格的共同基金、连锁加盟等等,很多合同法学者也作过反思,我们合同法的研究主要侧重在总则部分,关于分则有名合同类型的研究很少,最主要也是集中在买卖合同里面,当然关于旅游合同、合伙合同等等,我们也有一些研究,但是传统上我们还是比较侧重于合同法总则的研究。
  另外,王老师谈到了一个很重要的观点,就是合同法当中大量都是任意法,而在实际当中由于当事人之间的特殊利益需求,它都对合同法任意规定做了很大的变通或者完全依据自己的市场要求,实质上在创造立法,因为从法制史的角度来看,所有任意法的规定被实践证明都是最能够满足当事人的需求的,符合诚信原则、符合利益平衡的格式合同,最后上升到立法。比如最典型的保险合同,都是从地中海沿岸商事合同由律师创造,最后被立法者吸收,这也是商法具有习惯法特征的一个很重要的原因。但是,我个人认为,合同法的任意性规定可能还是比较重要,尤其对学生学习合同法,因为通过这些规范的要求你能够发现对合同当事人利益安排或者即使你在实践当中不采纳这些任意法的规定,但是它对指导你如何起草合同文本还是有很大的借鉴意义。
  第三点感受,对于我这样一个年轻的教员来说,真正要讲好合同法是很困难的,一方面是来自于理论方面的要求,合同法博大精深,比如在美国,据我所知很少有人说我是侵权法专家、合同法专家、公司法专家,往往一些教授一生当中只研究合同法,包括王老师多次提到的利用经济学的理论比如博弈理论、不完全契约、代理理论等等,通过经济学的理论来研究合同法。另外一方面,我们还欠缺实务的知识,传统上的法学教授不太注重实务的研究,当然叶老师是例外,理论和实务都是专家。(笑)对我本人来说,我还是希望能够接触一些实务,当然主要目的不是为了获取经济利益,法学在目前为止还是有争论的,法学是一门科学,还是一门职业性教育,至少现在在英美法系还把作为一个职业性教育, 所以lawschool在英美国家都没有本科教学,都是职业学院。对我们来说,由于我们大陆法学院蓬勃发展,网上相关的评论中提到法学的就业并不是很理想,除了我们法学就业本身的制度,学生能不能自由到市场当中,真正以法律为业,主要应该是律师行业;另外一个原因就是,老师在教学过程当中能不能把理论与实践至少在教学当中已经做了一定的沟通,能够便于学生在毕业之后进入到实务部门有了一定的准备,但是我相信无论怎么准备,都不足以完全应对来自实务当中的各种的困难,因为合同法是一个实践性非常强的专业知识,像王老师这样在美国做过律师的经历对我们来说是非常困难的,可能都没有机会。


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