身着警服的行为是职务行为吗
王建胜
【关键词】身着警服；职务行为；追偿权；程序相互竞合
【全文】
《
行政处罚法》、《警察法》要求警察执行公务要着制式服装,新出台的警车使用规定也要求着装驾驶,那么警察在着装后如何区分职务行为和个人行为值得研究。
现从一则案例谈起：1997年1月11日上午11点30分，中原油田公安局交通警察小李为赶12点交接班上岗，身着警服在路上拦截一辆出租车并亲自驾驶，在途中应出租车司机要求搭载乘客一名，在行驶途中因小李驾驶操作不当与一辆载有两名乘客的桑塔纳轿车迎面碰撞，造成两辆车不同程度毁损，两车上六人受伤。后来两车上的乘客、两车车主、警察小李和公安局之间展开了循环诉讼，一二审法院认定小李着警服赶点上班是职务行为而判决公安局承担赔偿责任，且并被执行完毕。
民法对职务行为的具体规定是
民法通则121条：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高法院人身损害赔偿的解释也有类似规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照
民法通则121条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上诉人员实施与职务行为无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于《
国家赔偿法》赔偿事由的，依照《
国家赔偿法》的规定处理。”
对照上面的法律规定，交通警察小李主体符合是国家机关工作人员的条件，客体上他侵犯了公民、法人的合法权益并造成了损害，关键问题是符不符合“在执行职务中”这个条件。判断是否处于“执行职务 中”只要确定职务行为的开始时间就行了。确定职务行为的开始时间除了工作时间这个因素之外还要考虑工作性质、职责范围、特别法的特殊规定等。工作时间是中午12点开始上岗，显然不到时间；他的职责范围是某特定的交通路口岗亭，显然没有进入辖责范围圈；小李截车上班显然不属于警察紧急征用公民车辆。所以可以认定小李的行为是个人行为。
身着警服是警察执行职务行为的形式要件，一般情况是职务行为就可以推断执法人员身着警服，反之不必然。原审法院以出租车司机足以认为小李是职务行为，适用表现代理判决公安局败诉。表见代理是民事合同方面的概念，属于私法领域的范畴，而职务行为是行政法规定的，属于公法范畴，是不是职务行为也不以相对人的认识而改变。
