3、程序上的瑕疵。高校在处分学生时,不仅要注意处分的幅度,而且要重视程序。美国的程序法学派指出,把程序制度化,就是法律。西方最早把“自然公平”理念应用到司法程序上的案例,是1723年英国“国王诉剑桥大学案”。王座法庭裁决,剑桥应该恢复本特利的神学博士学位。这个学位曾在剑桥副校长主持的一次会议取消,但本特利没有获得任何申辩的机会。法官认为,“此次会议对他进行与之不利的指控、降低其资格的时候拒绝听取他的申辩,这与自然公平是不相容的”。[9] 113罗尔斯的正义理论,十分重视程序。罗尔斯认为,正义的基本要求是公正的法治秩序,而法治又取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来实现。[10] 54-89作为程序核心的正当过程的最低要求,是公民的权利义务将因某个决定而受到影响时,当事人在决定被做出之前必须享有陈述权和知情权。
我国高校处分学生时,一般不太注重程序。程序的瑕疵,主要是高在作出影响学生权益的处理或处分决定时,没有让当事学生享有陈述权和知情权。如田永案,北科大未允许被处理者本人提出申辩意见,也没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知、未给田永办理退学手续。而高校学生管理中重视正当程序,不仅是学生权利保障的基本要求,也有利于问题的解决。因为具有正当程序的处理,大学生就会觉得受到了比较公正的对待,有利于疏导不满与矛盾,而且参与学生的角色分担具有归责机制,借以强化参与学生服从决定的义务感,提高参与学生对处理或处分决定的接受程度。[11]这样,会使得学生“感觉程序上的合法性最终导致实质上赞同规则或我们所谓的信任”。[12] 134
三、我国高校与大学的法律关系的属性――以德、美两国高校师生关系演化为视角
高校与大学生的纠纷被立案与否、立案后的定性,实质上是诉讼性质之争,即人们关于纠纷中处于主导地位的学校的法律地位的分歧。
为了更好的了解我国高校法律地位问题,德法的“公务法人论”、美国的代理父母说及契约关系说可资借鉴。
1、德法等大陆法律的“公务法人”:从“特别权力关系”说到“重要性理论”。特别权力关系,又称作特别服从关系,是行政法学上的专有名词,我国称之为“内部行政关系”。该理论,源自中世纪领主与其家臣的关系;产生于19世纪的德国,目的在于维护君主和高级官吏的特权、官僚主义的行政优越权。在特别权力关系作为权力主体对抗法治主义的理论屏障下,再加之19世纪德国行政诉讼采用列举主义,相对人缺乏救济途径,于是,德国行政权长期享有巨大的“法律自由空间”,特别权力关系领域成了法治盲区。
在教育领域里,“特别权力关系”,体现了国家运用公权力对教育实施直接控制的教育理念,强调学生对学校即对国家的高度服从关系。但二战后,由于受实质法治国精神、人权理念的影响,奉行特别权力关系制度的国家与地区在理论与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正,特别权力关系开始呈现颓势。就教育领域而言,世界各国纷纷形成保障国民受教育权利的教育理念,教育活动成为国家的义务,于是,学校管理中扩大了对学生权利的保护,限制国家对教育过多的直接干预。德国联邦
宪法法院,也已抛弃了特别权力关系学说。