《珠海市房地产登记条例》第47条规定,商品房预售人不办理预售合同登记,预售合同无效。这种立场将登记作为预售合同生效的必要条件,登记在此成为防范与化解预售风险的器具。这种严格控制固然能够消除预售风险,但其产生的负效应也很明显,即达成债权意思表示一致的当事人,仅仅因为没有办理登记就不能得到违约责任的救济,这样就有可能使出卖人故意滥用优势地位不办理登记,此后也不实际履行预售合同,并因此不承担责任,这显然不是立法者想看到的结果。
1995年的《上海市房地产登记条例》采用了另外的策略,该法第32条规定商品房预售合同及其变更合同未登记的,不得对抗第三人。这一方面保留了当事人自由选择是否登记的空间,即使不登记,预售合同有效,但另一方面又让他们知道不登记的后果,法律在此只是给当事人指明了可见的后果,何去何从全凭当事人自己把握。这种策略消除珠海立场的缺陷,只要预售合同经过意思表示一致而成立,违约责任就开始悬挂在当事人的头顶,登记与否对此不造成任何影响;同时,登记的外表又使得预售合同请求权发生与物权相当的对抗力,从而起到了保全请求权实现的功用。
(三)上海法中的预告登记
2002年的《上海市房地产登记条例》见预售合同登记转化为预告登记,其特点在于:
第一,在适用范围上,它不仅适用于预购商品房及其转让的情形,还适用于以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让、法律、法规规定的其他情形。这几类情形在实践中运用得非常频繁,用预告登记的形式对它们进行制度保障极具现实意义。不过,所有这些情形的前提均是“房屋尚未盖成”,故在房屋盖成以后,就无预告登记适用的可能性,这显然忽视了其他的情形,比如上文中提到的几个德国判例就超越了这个前提,一旦它们在我国实际发生,就没有不给予预告登记保护的理由。其实,预告登记的制度宗旨就是保全请求权,为债权人实际取得不动产物权提供保障,凡是以将来引发不动产物权变动为内容的请求权,均可受到预告登记的保护,用“房屋尚未盖成”的标准来限制预告登记的适用范围,并没有充分的理由。
第二,预告登记的法律效力,是给当事人取得土地使用权、房屋所有权等权利提供了“优先请求权”,即当事人因该登记而排除其他人取得将来的房屋物权,这种效力类似于德国预告登记保全请求权的效力。由于上海否定了房屋盖成后的预告登记情形,并规定已经预告登记的预购商品房不得重复办理预告登记,这客观上也使得违背预告登记的处分行为无从存在。在预告登记内部效力中,房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记时,其抵押物范围不包括已经办理预告登记的预购商品房,即预购商品房预告登记的效力优先于房屋建设工程抵押权预告登记,这利于保护房屋买受人的利益。
第三,预告登记消灭的一般原因,为预告登记的房地产权利依法终止;但在预购商品房及其转让、以预购商品房设定抵押及其抵押权转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权转让等预告登记情形时,自房屋所有权初始登记之日起满两年,当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的,该预告登记失效;在当事人一方申请预告登记的情形,自登记之日起满两年,当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的,该预告登记失效。
四、结语
本文对预告登记进行了比较法考察,之所以采用这种方法,是因为要解决我国是否有必要采用以及如何采用这种制度的问题,首先必须用大视野的眼光来认识预告登记在登记制度以及物权法体系中的位置及其独特功能,厘清各种支持或者限制预告登记为何这样而不那样的制度条件。只有在物权法和登记制度整体关联的大背景下,充分考虑各种制约要素,才能恰当地给预告登记定位,从而使其在自己位置上不偏不倚,既能充分发挥其自身功能,又能与其他制度相互协调。
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