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比较法视野中的预告登记

  综上所述,预告登记保全效力所涉及的处分包括处分行为、强制执行等强制处分、有限的依法取得权利和租赁。
  (2)处分的无效
  预告登记保全债权请求权的作用并不依靠禁止登记来完成,即登记义务人在预告登记后,仍然可以处分预告登记所涉及的标的物,即使该处分违背了预告登记的旨意,登记机关也不能拒绝登记。那么,怎样落实预告登记保全请求权的基本功能,就要依靠处分相对无效的制度设计,其表现为两个方面:其一,对人的相对无效,即处分仅仅对因预告登记取得利益之人无效,换言之,权利的取得对于受预告登记保护之人以外的其他人均具有法律效力。比如,V将土地出卖给K,并办理了移转预告登记。V又将土地所有权移转给D,D对K并非土地所有权人,对其他人而言则是土地所有权人。其二,内容的相对无效,即在妨害或者侵害债权请求权的限度内,处分无效,只要处分不妨碍请求权的履行和实现,即为有效。比如,在上例中,V将土地所有权移转给D,或在土地上为D设定抵押权,对K所有权的取得设置了障碍,应属无效。【21】但是,如果V在土地上为K设定了限制物权,并办理预告登记,之后,V又为D设置限制物权,由于限制物权之间遵循顺位制度,后设定的限制物权不妨害先登记的限制物权,该处分则为有效。
  在相对无效的处分发生后,预告登记权利人有权请求因无效处分而取得权利者同意涂销该权利,该取得人负担法定的同意义务。权利人享有的这项请求权源于预告登记,与预告登记不能分离,具有保障预告登记实现功能的效用。在这种情况下,预告登记权利人与权利取得人之间的关系被视为所有权人和占有人的关系,[22]比如,取得人对不动产造成损害的,权利人自取得所有权之时起,对取得人享有损害赔偿请求权。
  综上,预告登记对债权请求权的保全,并不采用禁止登记这种事前预防的方式,而是采用了事后认定处分相对无效的做法,这种策略的益处大致在于:其一,在预告登记已经发挥公示作用的前提下,登记机关进行登记审查时,无需审查登记事项是否与预告登记相悖,这将大大减少登记机关做出登记决定的时间及相应成本,简化登记程序。至于预告登记产生的处分相对无效风险,已经通过预告登记的记载告知了利害关系人,利害关系人甘冒风险从事交易,应视为出于理性人的自由选择,这种价值判断行为应受尊重,即使登记机关也无权干涉。其二,处分相对无效的机制,一方面通过法律强制权利取得人同意预告登记权利人实现其目的的制度设置,保证了请求权实现的可行性;另一方面又给权利取得人提供尽早进入交易的机会,一旦权利取得人完成与预告登记权利人的制度外博弈(如购买预告登记权利人的因预告登记所享有的权利),或者预告登记因其他原因消灭(如预告登记权利人自愿放弃预告登记),权利取得人就能够在其登记之时起就取得完全受法律保护并占据优先顺位的物权,而无需等到预告登记失去法律效力后再与物权人进行交易,否则,在还有其他人进行交易竞争的情况下,可能产生的结果是其有可能得不到物权,或者得到的是顺位劣后的物权。 
  2.预告登记效力的产生与消灭
  预告登记效力产生的标志是预告登记在登记簿中的记载,其程序等同于物权程序。在德国法中,为了产生这种记载,必须具备的前提条件是:其一,存在有被预告登记保全资格的请求权,如产生不动产物权变动的请求权等;其二,在当事人申请时,登记义务人自愿同意此种记载;或者在登记义务人不同意时,债权人能够假处分的方式进行预告登记。
  预告登记效力消灭的标志则是其在登记簿中的记载被涂销,其原因大致有以下几种:其一,登记权利人自愿抛弃预告登记。预告登记是对债权提供的保障措施,其源于预告登记权利人的意志,在权利人自愿放弃权利,同意义务人实施违背预告登记的处分时,处分对权利人发生法律效力。其二,所保全的请求权因目的实现、无效、混同等情形而消灭。预告登记附属于其保全的债权请求权,当债权请求权消灭时,预告登记即丧失法律效力,违背预告登记的处分恢复合法性,由此产生的物权变动具有完全的法律效力。比如,A将土地赠与并转让给儿子S,约定在A生存期间,S将土地所有权转让给他人时,A享有取回的请求权,并办理了相应的预告登记。后S急需金钱,就将土地卖给K,办理了所有权移转登记。 K的所有权取得对于A无效,但A在死亡之前并没有行使取回请求权。依据约定,该请求权消灭,预告登记也消灭,K取得的所有权恢复了完全效力,A的继承人T不能取得该土地所有权。【23】其三,预告登记据此产生的假处分命令丧失法律效力。


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