(1)处分的界定
预告登记保全效力并不禁止预告登记义务人就与预告登记有关的物权进行处分,只是当处分妨害预告登记保全的请求权实现时,不能发生法律效力,那么,如何界定处分,就是探讨此效力的前提条件。民法中的处分有三种意义:其一,最广义的处分,包括事实上的处分和法律上的处分,前者是对原物体加以物质变形、改造或者毁损的行为,如拆屋重建等;后者包括负担行为(如买卖、保证)和处分行为(如所有权移转、债权让与)。其二,广义的处分,指法律上的处分。其三,狭义上的处分,是指处分行为。[16】在此所谓的处分,同样可能具有上述的三重含义,如何进行取舍,将直接影响预告登记制度目的的实现。
事实上的处分在性质上属于事实行为,不适用于民法中意思表示的规定,其一旦完成,就客观上也就产生相应的后果,无所谓有效或者无效,比如,房屋所有权人(房屋转让预告登记义务人)将房屋拆除,这导致预告登记权利人不能达到取得房屋所有权的目的,义务人对此应当承担违约责任等法律后果,但该事实行为却无法被认定无效,因此,事实上的处分不属于保全效力中的处分。
处分行为是一种法律行为,其直接导致既有权利内容变更、移转、设定负担或者消灭。处分行为是从法律事实的角度对处分进行的界定,其效力具有可否定性,可以成为此所谓的处分。比如,A将房屋出卖给B,并办理预告登记,后A将该房屋所有权通过登记移转给C,或者A在该房屋上为C设定了用益物权或者担保物权,此所有权移转行为或限制物权设定行为即为处分行为。依法产生的权利取得同处分行为一样,也属于在此界定的处分范畴,但是,它要受以下两种情形限制:其一,依法产生的具有优先效力的物权,为了实现该效力,就要具有对抗预告登记的效能。其二,具有公共利益目的征收能够对抗预告登记。【17】
如果从法律效果角度来界定处分,则其表征着权利人利益减少的状态,【18】导致此种处分状态出现的事实既可以是法律行为,也可以是强制执行等非法律行为,因为强制执行、假扣押导致的强制处分以及破产管理人等无支付能力管理人所为的处分,与处分行为具有同等的法律地位,《德国民法典》第883条第2项的规定即体现了这种立场。
负担行为不会直接导致义务人的既有权利变化,当然也就不是此处所谓的处分。但是,在房屋所有权移转预告登记后,所有权人将该房屋出租给他人,该出租行为能否被认定为处分?德国学理对此有两种截然不同的认识。本文赞同肯定观点,因为预告登记制度旨在促使债权请求权能够实现,达到预告登记权利人的目的,其能够排除导致预告登记义务人权利状态发生改变的处分行为以及强制处分,使得他人从预告登记义务人处取得的与预告登记相关联的物权,不是完全受法律保护的物权,该物权取得人必须同意预告登记权利人替代其物权人法律地位,这实际上意味着预告登记具有排斥与其目的相悖的物权之效力,预告登记权利人所得到的法律保护要大于一般物权人所能得到的法律保护。租赁权作为债权,承租人因此得到的保护要逊于物权人,基于“举重明轻”的论辩方式,【19】预告登记既然能够排斥物权,当然也可以排斥租赁权。而且,从实际妨害的角度来看,“买卖不破租赁”的立法政策导致租赁权对于预告登记目的的妨害,实际如同使用权等用益物权对于预告登记的妨害,结果导致预告登记权利人在取得权利后,不能实际获得标的物的使用价值,这种结果与处分并无二样。正如苏永钦教授所言,租赁权对世效力如法定物权,理论上当然非属得由当事人决定适用与否的“任意法”,故租赁权附随于所有权上,直接造成该所有权的负担(Belastung),而不只是契约当事人的负担(Verpflichtung),此时和对所有权的处分(Verfügung)一样,都会造成权限的减少,不啻使租赁契约于订立时即发生类似处分的结果。【20】故而,即使租赁合同在性质上属于负担行为,但作为其结果的租赁权仍然属于此所谓的处分。
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