3.预告登记与相关制度的对比
(1)预告登记与异议登记
德国法中的异议登记与预告登记最初同出于普鲁士法的预备登记制度,后几经周折到了《德国民法典》中才成为两种截然不同的法律制度。这两者均具有保全权利、给世人以警示的功能,但它们之间的区别非常明显:其一,适用情形不同。异议登记因登记错误而产生,无登记错误就无异议登记;预告登记与登记错误无关,适用于不动产物权变动的原因已经发生,但不动产物权变动尚未完成的情形。其二,保全对象不同。异议登记保全登记错误时所产生的更正登记请求权;预告登记保障作为物权变动原因的债权请求权。其三,功能不同。异议登记具有抗辩功能,旨在通过抗辩登记的正确性以阻断登记公信力;预告登记主要用于标志将来的物权变动,具有预告未来的功能,以促进不动产物权变动的完成。其四,品性不同。异议登记具有宣示性,旨在表明登记可能错误的状态,故不能被善意取得;预告登记具有设权性,可以适用善意取得制度。【10】正是因为预告登记与异议登记存在上述区别,它们可以相互并用。
不过,需要强调的是,尽管它们有区别,但针对具体案情可以进行转换。比如,E将土地出卖给K,并进行了所有权转让合意,后E以受欺诈为而行使撤销权。如果撤销权仅仅及于买卖合同,则可以通过预告登记来保全E根据不当得利规则对K享有的所有权回复请求权。如果土地所有权转让合意也被撤销,此时登记出现错误,则应为异议登记,即使应受保护的E对法律关系的判断出现错误,也不因此而承受不利的后果,故在E登记了预告登记之后,如果法院认为土地所有权转让合意无效,则该预告登记应被视为异议登记。【11】
(2)预告登记与让与禁止
相对的让与禁止为《德国民法典》第135条和第136条所规定,是限制权利人处分权的法律措施,违背让与禁止的处分对于受让与禁止保护的权利人无效,这与预告登记的法律后果等同。不过,让与禁止并不具有预告登记的其他法律效力;而且,让与禁止还可担保债权请求权之外的其他权利;除此之外,让与禁止的生效只需送达债务人即可,而无需进行登记。当预告登记与让与禁止并存时,就会在权利实现上产生冲突。比如,V在1953年10月27日用公证形式将其一块土地出卖给K,并同意土地所有权转让合意预告登记,该预告登记申请于同天递交登记机关,于11月6日完成登记。V和A之间正在进行一项诉讼,即根据V在1949年公证同意A的买入权(Ankaufsrecht),V是否有转让土地所有权的义务。在11月5日,法院根据假处分作出让与禁止的命令,在11月6日送达V并到达登记机关,登记在12月2日完成。在11月6日,预告登记和让与禁止均发生法律效力,依据预告登记,K应当从V处取得土地所有权,而依据让与禁止,A应当从V处取得土地所有权,这就使V处于二难的境地。《德国民法典》第878条的规定可以解决这个难题,即权利人作出物权意思表示,在该意思表示已经具有约束力和登记申请已经到达登记机关的情况下,不因嗣后作出的处分限制而无效。在本事例中,V自1953年10月27日起就要受物权意思表示的约束,而且登记申请也于同日达到登记机关,故之后的让与禁止对K没有法律意义。K有权请求A同意其登记为土地所有权人,A负有同意的义务。依据K的所有权登记,可以将让与禁止登记予以涂销。[12]
4.预告登记与请求权之间的关系
(1)预告登记保全的请求权
预告登记旨在保全债权请求权,其要依附于请求权而存在,故适当的债权请求权是预告登记存续的前提要件。何为“适当”的请求权,应当把握以下要点:
第一,预告登记所保全的请求权,必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的请求权,大体为不动产所有权移转请求权、设定抵押权请求权、消灭不动产物权的请求权、变更不动产物权内容的请求权和变更不动产物权顺位的请求权。而且,在预告登记设定时,请求权必须有效存续,比如,出让人通过无权代理人进行让与行为,在被代理人追认该行为效力时,才能办理让与请求权的预告登记。
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