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“找法”与“造法”的方法——装修他人房屋案件的法律适用

  
【注释】  参见李银忠:“从本案看添附物的法律运用”,载《人民法院报》2003年1月16日,第3版。

参见《人民法院报》2003年2月20日、2月26日、2月27日的相关文章。

参见【美】本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第70页。

参见【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1999年版,第183-184页。

参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第313页。

参见【德】卡尔·拉伦茨,《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1999年版,第149页以下。

参见【日】田山辉明:《物权法》增订本,陆庆胜译,法律出版社2001年版,第173-174页;王泽鉴:《民法物权》第1册,中国政法大学出版社2001年版,第296页。

所谓严格规定,是指将一个一般而清楚地法律效果系于一个一般而清楚的构成要件上,从而当构成要件充分时,该法律效果便毫无例外地因而发生,法院对之不享有判断余地(关于法律构成要件部分)或者裁量余地(对于法律效果部分)的法条规定。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第122页。

参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第122页。

【英】梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第15页。

对此深刻而细致的分析,参见苏永钦:《跨越自治与管制》,五南图书出版公司1999年版,第285页以下。

参见苏永钦:《跨越自治与管制》,五南图书出版公司1999年版,第299页。

参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第143页。

参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1998年版,第2页以下。

功能主义是比较法的基本方法,其内涵是:首先,对于不可能比较的事物,人们不能做出有意义的比较,在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的;其次,如果人们进行比较法研究工作时在外国法当中“找不到任何东西”,这首先只是意味着,人们必须对自己的“原始问题”进行反思,并且必须清除本国体系的一切教条主义的成见;再次,问题的每一种解决方法,从其功能方面考察都是一个统一体,据此,经验事实表明,没有同功能相关联而只是比较各个解决措施,只是比较所有解决方法,是很少有实益的,甚至会导致错误。更为具体的论述,参见【德】K. 茨威格特等:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第56-58页、第77页。

法院的功能是解决具体纠纷还是要兼顾创设一般规则,对于案件产生的后果是不同的,此中的意义,参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第174页以下。而且,这一点在法官“造法”时具有重要意义,比如,如果法官填充漏洞时,有提出一般性、抽象性的义务,眼光要及于本案和将来的类似情形,那么,法官“造法”结果是同类案件有一个处理根据,这是比较整齐划一的局面;如果采用相反的见解,法官在“造法”时只要妥当解决本案即可,则可能出现“一百个案件,有一百个处理根据”的多元化局面。


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