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“找法”与“造法”的方法——装修他人房屋案件的法律适用

  在笔者看来,采用比较法的方式来确定法理,可能是比较稳妥的方法:首先,对于诸如本案这样的不受地域传统影响的、没有中国特色的案件,异域比较发达的民法往往已经有了现成的答案,而其中蕴涵的基本原理当然属于法理——人类生存经验的抽象结晶,用之来解决我们面临的、法律没有明文给出对策的现实问题,并无不妥,台湾法院在此方面所做的努力就证明了这一点。[14]其次,随着我国法官职业化程度的逐步提高,经受过学院式法学教育的法官,对于通过比较法得出的制度及其原理相对比较了解和熟悉;而且,他\她们面临的是必须解决不可的具体问题,为了妥当解决此类问题,他\她们往往要带着问题去寻求答案,特别对于那些高学历的、或者敬业的、或者爱钻研的法官来说,这种问题式的思考是家常便饭,这意味着他\她们实际上是在自觉不自觉中运用了功能主义的比较法方法,[15]这为比较法作为法理的适用奠定了良好的基础,也能够提高比较法作为法理适用的正确率。再次,用比较法的方式揭示法理,对法官而言,所支出的查证法理成本最小,又能让他人知悉法官的思维路线和价值判断出处,从而能有效地予以检查、验证、监督和讨论。
  不过,比较法对于法理的揭示有其限制因素,如对案件事实的调整的域外法律经验不同、必须采用功能主义的思考方式等;更重要的还有:法律文本上的条文镶嵌于其所在的特定社会环境和配套制度之中,抛开这些背后的因素,我们可能得到的仅仅是一张皮,它的价值不大,不加辨别地拿过来甚至还有害处。因此,当比较法经验得出后,我们还要看其是否能妥当适用于我们面前的案件,是否能与我们的社会环境和我们的观念相吻合;还要看法官的使命仅仅是解决具体的纠纷,还是要通过解决纠纷来创设具有一般性的规则。[16]
  (二)对一审判决依据的评析
  一审法官的“造法”就从法理——不动产添附的原理——中找到了灵感,使得由被告出资所建的装璜最终归属于原告,被告破坏装璜实际上是在损坏原告之物,在这样的装璜权属结果确定后,就可以适用司法解释第86条规定的“造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任”内容,最终判定被告赔偿原告的损失。实际上,此种原理的根本出发点要落脚于物权法中有关“物”的一般原理。“物”作为物权的最常见客体,经历了物理意义和法律意义的分离,即物理意义上的物并不能成为法律意义上的物,它必须经过特定法律标准的筛选,比如必须为有体物、能为人所控制、在人体之外等,只有符合这些标准的物才有可能成为物权的客体。而且,即使符合了这些标准,物也不一定具有独立存在的意义,这就涉及到物的整体与组成部分的关系。
  在物权法上,物必须以一个整体的形象出现,即使作为其组成部分的物在单独存续时能够成为独立负担权利,但其一旦成为另一物的组成部分,则其法律意义就完全丧失。这是各国民法的通例,比如,德国民法第93条规定:“物的相互不可以分开的、失去它则物将毁坏或改变本质的组成部分(主要组成部分),不能独立作为权利的客体。”瑞士民法第642条规定:“物的所有人,对该物的所有组成部分享有所有权。物的组成部分系一切依地方通常习惯组成该物的、非经破坏、损害或变更不能分离的部分。”这种规定的基本意义,是避免出于合法的原因对物进行不经济的分割,而使物丧失经济价值。[17]


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