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这样，法官完全可以依据司法解释第86条的规定，寻找其他理由来处理纠纷，恰如一审法官的所作所为。我们虽然无从知道一审法官是如何看待司法解释第86条的，但一审判决的依据显然排除了该条中指导意见的适用，即法官既没有将附属物判归被告所有，否则何来要求他\她们赔偿原告损失之说；也没有将附属物折价归原告所有，否则就不符合不动产添附的原理了。就确认装修物的权属而言，如果一审法院的确是通过司法解释第86条（“找法”），又超越司法解释第86条，最终通向“造法”之路，在思维方式上完全是妥当的。
三、“造法”的方法
（一）“造法”的依据
法律是社会关系的调整器，首先要反映社会关系的特征和规律，然后作出调整。由于社会关系是一种生长机制，是不停运动和变化的，而法律从文本意义出发，是静态的，是对动态社会的静态把握，规则制订者只把已经把握的那部分社会关系进行调整，而新生成的以及尚不能把握的社会关系就不能披上法律的外衣，即“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。”[10]为了保护人们的利益，也为了解决纠纷，规则制订者不能不在法律中引入人的因素，即授予法官自由裁量权，让法官以动态司法行为去处理动态的社会关系，以弥补法律的漏洞。这是对法律静态性的补救，也是对法律的超越。这基本上已是共识，法官如何填补法律由此产生的“漏洞”，也是各国民法不得不认真考虑的问题。不过，从我国目前的法律文本规定来看，法官如何“造法”，并无明确的指示，这好像不是问题；但异域的经验告诉我们，法官“造法”是而且应当是有规律可循的。
瑞士民法在这个方面考虑的最为精细，该法第1条规定了法律的适用，其中第1款规定：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。”但如果实践提出的问题不能从法律中直接找到答案时，应该怎么办？第2款遂规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”第3款规定：“在前一款的情况下，法官应依据公认得学理和惯例。”我国台湾地区民法第1条仿照了瑞士法的上述规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”由此，法律、习惯和法理成了法官“造法”时寻找法源的先后次序。[11]
客观地看，习惯具有地方性、行业性、时间性和自发性，这些特点导致习惯在实践中很难准确界定和获取。从习惯所具有的地方性和行业性而言，此地的习惯不同于彼地的习惯，不同行业的交易习惯也不相同，这就造成异地的当事人或者不同行业的当事人之间的交易规则极不统一和不确定，而现代的跨地域、跨行业的商业交易又非常普遍，如果当事人没有对适用何种习惯作出明确约定，一旦发生纠纷，就无所适从。从习惯所具有的时间性而言，往时的习惯不同于今日的习惯，从往时的习惯中受益者，必定不能适应今日的习惯，而尊崇今日的习惯者，必不能遵循往时的习惯，因为遵循习惯的前提是在既定的交易环境和生活环境下，习惯符合人们的既得利益，一旦交易环境、生活环境和利益状况随时间的流逝而发生改变，再去遵循彼时的习惯，就必然引起严重的不合理后果。从习惯的自发性而言，习惯是自然生成的，不是在法律及道德规则的统一模式下雕塑的结果，其有可能违背公平、正义的社会价值目标，形成恶风陋习，人们一旦浸淫于其中而身体力行，就不利于法治观念的培养及道德素养的提高。
当法律缺失而习惯又难以确定的情况下，正如本案一审法官的做法一样，依据法理裁判就成为法官“造法”的主要表现。然而，“法理”也是极端抽象而难以准确界定的概念，要么其形成可能通过学院通行的学说，以反映社会的主流思潮、时代精神、既定的公共政策或最新的立法趋势；[12]要么是从法理根本精神演绎而产生的法律一般原则。[13]这也导致，法官如何通过法理“造法”，在学说上有种种方式，不一而足。
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