市民公共行为立法切勿“出洋相”
李绍章
【关键词】市民公共行为；脏话粗话；道德规范；法律规范
【全文】
土生阿耿法治夜话系列网文：
市民公共行为立法切勿“出洋相”
■土生阿耿（上海政法学院法律系）
据《新闻晨报》报道，在1月27日召开的上海市政协十届五次会议上，有政协委员就自己的所见所闻、亲身感受提交提案，呼吁上海市民在重视“脚”和“手”的同时，管住自己的口，免得祸从口出。脏话、粗话往往容易激化人与人之间的对立，导致纠纷产生，“一言不合，大打出手”的案例举不胜举。因此提案委员认为，除了加强宣传力度、营造文明氛围外，还应该有一个可以约束市民行为的措施，引领市民逐步走上健康、文明的礼仪大道。“要让上海市民相互礼让，需要有法治手段来制止、杜绝不良行为”。据悉，上海市文明办已经会同有关专家着手调研关于制定《上海市民公共行为条例》的可行性，其中就涉及到规范包括“不说粗话、脏话”在内的不文明行为。有法学专家指出，制定《上海市民公共行为条例》有助于规范市民的日常行为，促进上海市社会文明水平的提高。
该篇报道以《上海拟约束市民不文明行为 说脏话粗话可能受罚》为醒目标题，并且还登上了新浪网首页新闻。笔者看到此报道，顿觉在经济上处于领先地位的“大上海”，要准备在规范市民公共行为上进一步下功夫了。过去，上海市曾出台了市民“七不”规范，即不随地吐痰、不乱扔垃圾、不损坏公物、不破坏绿化、不乱穿马路、不在公共场所吸烟、不说粗话脏话。这些道德条款实施几年之后，现在又准备将它们上升为法律条款，通过立法的方式直接对违背市民公共行为规范者课以程度不同的法律意义上的处罚。
必须承认，无论是国民的私域行为还是公共行为，都可以通过国家立法来调整。同样，无论是市民的私域行为还是公共行为，也可以通过城市地方立法来规范。但也必须承认，正如并非所有的国民或者市民私域行为都可以通过立法来规制一样，国民或者市民的公共行为也并不能一概指望法律来统一治理。上海市把《市民公共行为条例》列为地方立法计划，召集专家进行调研，据说可行性报告已于去年年底完成。应该说，这反映了上海市地方立法对市民公共行为规范的重视，也表达了政府对构建和谐城市、法治城市、文明城市的态度与决心。然而，立法行为应该是一项容科学性和民主性于一体的重要事项，不仅要有立法的决心，而且还要讲究科学与民主，尤其是尊重社会实践与生活实际，尊重立法科学规律。如果忽略了法律自身的基本原理和立法自身所内涵的行为规律，那么，必然会导致把法律规范与其他社会规范相混淆，没有把“上帝的归上帝、恺撒的归恺撒”，到头来可能会收效甚微或者适得其反。以治理脏话粗话这种市民公共行为为例，笔者认为，法治拯治脏话粗话行为并非上策，也绝不可能指望通过立法或者处罚而使所谓的脏话粗话杜绝。甚至可以不去危言耸听地说，假如立法规范有失科学、执法规范有失水准，那么在该地方立法生效实施后，不必说“杜绝”脏话粗话，就是能不能“减少”脏话粗话，也是一个完全有理由提出来的疑问。
如果非要把粗话脏话与道德水平联系起来，那么，在一般意义上制止脏话粗话行为，在排除因脏话粗话引发的其他后果可能性之后，单就其本身来说只不过是一种道德伦理规范和行为礼仪规范。道德规范与法律规范都存在于社会规范的规范系统，尽管两者存在统一性，甚至某些道德条款可以直接或者间接上升为法律条款，但两者又是一对矛盾，也存在其对立的一面。有些领域、有些行为的社会规范可调整性只能止于道德规范，而不便也不应上升为法律规范。这是亘古以来就已定型的一个结论。比如儒家伦理道德思想的创立者孔子，就意识到法律和道德是两种不同的治国手段，认为善德观念只能以道德教育来引导，仅靠刑罚是不行的，即所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语•为政》）。现代社会治理以法治为目标，但法治却并非意味着一切行为都要有法律来规范，法律规范不能替代道德规范，否则会招致祸乱。历史上不是没有类似教训，秦时代的严法酷刑，就是对道德的一种排斥，结果短命而亡，才有了西汉时期的“礼法并重”以及“德主刑辅”思想的另一个极端。时至今日，仍然存在道德问题法律化的现象，也出现过由此而来的连篇笑话。五六年前新
婚姻法出台之前，曾经为了是否惩罚“婚外情”而争吵不休，以至于闹出了“捉奸”笑话，立法者最终没有越过道德问题法律化的底线；也是在五六年前的全国人大会议上，有32位代表建议在
刑法中增加“见危不救和见死不救罪”，也遭遇了同样理由的批判；还是在五六年前，陕西省延安万花山派出所民警接到一居民举报，称张某家中正播放“黄碟”，几名民警前去调查，要求夫妇交出“黄碟”，双方发生冲突，一名民警手部受伤，当事者也因妨碍警方执行公务被带回派出所接受处理，这也是私人生活道德问题法律化的一个经典案例；又是在五六年前，四川省泸州市发生的著名的“二奶继承案”，某区法院经审理认为，遗赠人的遗赠行为违反了《
民法通则》“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，二审法院也维持了原判。这一事例把自然人遗赠这一法律行为与包养情人的这一事实行为混为一潭，道德问题又一次法律化。另外，在一些部门的文件中，也常有把道德问题企图通过禁止性规定来加以阉割，出过洋相、闹过笑话的例子也不胜枚举，无锡市教育局下发一通知，“禁止教师与异性学生在僻静场所单独谈话”，显然，定立规矩的人把教师尤其是男性教师首先假设为“色魔”；四川省也很有意思，禁止男性领导配备女秘书，真不清楚立规矩者是把男性领导假设成了“淫棍”，还是把女秘书假设成了“祸水”。
