根据前文对民法功能和属性的分析,调整平等主体之间的人身关系和财产关系确实是民法的一种重要功能,甚至可以理解为是最重要的功能,但如果反过来认为民法仅仅调整平等主体之间的人身关系和财产关系的话,可能就不够准确了。原因有三:一是以主体之间是平等关系还是隶属关系为标准区分私法与公法的时代已经过去,今天已经有了新的标准;[24]二是民法不仅调整平等主体之间的关系,也调整个人与国家之间的关系;三是人身关系和财产关系恐怕难以涵盖市民社会生活关系之全部。实际上,民法的调整对象问题主要是一个理论问题。理论的问题应交由理论去解决,不宜将其规定在民法典中。理论错了容易纠正,但立法错了将直接损害人的保护这一价值目标的实现。
其次,要正确处理民法典与
国家赔偿法的关系。在英美法系国家,不存在公法私法相区分的观念,国家赔偿责任一直归属与民事责任的范畴。[25]在大陆法系国家,国家赔偿责任在性质上有差异。在法国,国家赔偿责任被视为一种独立的责任,区别于民事责任,属于公法的范畴,由行政法院管辖。[26]不过,法国之所以认为国家赔偿责任是一种独立的责任,有特定的原因:一是在法国民法典制定的当时及以后的相当长的一段时间内,国家赔偿责任是不被认可的;二是法国的国家赔偿责任是由行政法院的判例确立的;三是法国民法典上的过错归责原则及过于简单的侵权法条款无法满足国家赔偿责任的特殊需要,为了提供比民法更优越的保护条件,国家赔偿责任才从民事责任中独立出来。除法国以外的绝大多数大陆法系国家,包括德国、[27]日本,[28]国家赔偿责任是按民事责任对待的,由普通法院管辖。在我国,从《
行政诉讼法》和《
国家赔偿法》颁布实施以来,国家赔偿责任在法律上已经脱离了民事责任的范畴,成为一种独立的责任制度,这种曾经被视为巨大进步的立法方式如今已经糟糕到令人无法再忍受的程度。我国在制定民法典的时候有必要重新处理民法与
国家赔偿法的关系。理想的处理方式应该是:第一,为保证
国家赔偿法不再沦为国家不赔偿法,有必要将国家赔偿责任作为一种特殊的民事责任规定在民法典中,《
国家赔偿法》只保留程序性规定;第二,国家赔偿诉讼仍应作为行政诉讼处理,这是因为国家赔偿诉讼往往与行政行为撤销之诉和违法之诉紧密相关,如果坚持国家赔偿诉讼按民事诉讼处理,则徒增麻烦,这一缺点在德国、日本等国已经十分突出,我们不能重蹈覆辙。民法除具有私法属性外,还具有一般法的地位,因此,认为民法规定的权利只能通过民事诉讼来保障这一错误的观念要破除。