刘大生学士论文——试论构成强奸或认定强奸的关键
刘大生
【关键词】强制
【全文】
北京大学毕业论文
试论构成强奸或认定强奸的关键
法律学系1979级3班 刘大生
1983年6月15日
目 录
第一部分：“唯违论” 浅析
一、“唯违背意志论”的概念、特征和影响
二、“唯违论”质疑
三、“唯违论”的必然趋向——“非主动论”
四、“唯违论”的实际危害
五、“唯违论”自谋出路——“不能抗拒论”
第二部分：“强制论”的探讨
一、
刑法理论界“强制论”的萌芽
二、“强制”在强奸构成或认定中的地位
三、强奸概念的表述与强奸理论的侧重点
第一部分 “唯违背意志论”浅析
一、“唯违背意志论”的概念、特征和影响
关于强奸构成及认定，目前占统治地位的观点（也即传统的观点）认为：不管犯罪分子采取什么手段，只要性行为是在违背妇女意志的情况下发生的，就是强奸。根据“只要——就”这个公式，本文将这种理论称为关于强奸罪的“唯违背意志论”（简称“唯违论”）。当然，此观点的“只要——就”的公式并不排除行为人的刑事责任能力作为强奸罪的前提条件。本文也在这个前提下论述问题。
“唯违论”认为，强奸在本质上都是违背妇女意志的，反过来，违背妇女意志的性行为也一定都是强奸。也就是说，违背妇女意志的性行为是构成强奸罪的充分必要条件。尽管有些教科书认为除了违背妇女意志以外，还可以把强奸罪归纳出如“强行奸淫”、“利用各种手段”、“行为人有奸淫的目的”等其他特征，但同时又认为违背妇女意志是最本质的特征，其他特征都是它派生的，是一个问题的不同侧面。因而，其他特征不管有多少，性行为之违背妇女意志仍被认为是构成强奸罪的充分必要条件。
“唯违论”认为，违背妇女意志是强奸罪最本质的特征，行为人采取什么手段并不是认定强奸罪的关键，关键在于是否违背了妇女意志。所谓“不管什么手段”，就是说认定强奸时可以不管手段的形式。
“唯违论”还认为，对于妇女意志，要么违背，要么不违背；不正当的性行为，要么强奸，要么通奸。强奸与通奸的根本区别在于是否违背妇女意志。
在强奸罪的主观要件上，“唯违论”只强调有奸淫的故意，而不强调有强行奸淫的故意，认为只要违背了妇女意志，行为人的奸淫故意也就是强行奸淫的故意。
以上就是“唯违论”的基本观点，其要害就在于“只要——就”的公式。目前在我国的刑法学界，这个公式是占统治地位的观点，影响范围是广泛的。它几乎充斥于教学、科研整个理论界，流行于公、检、法、司各个司法系统。几乎每一本
刑法教科书的强奸论中都可找到这个“只要——就”的公式。①几乎每一个办理过强奸案件的公安、检察、审判人员及辩护律师都会重复“只要违背妇女意志就是强奸”的口头禅。
在司法实践中，对许多强奸案的认定往往发生很大的困难，产生很大的分歧，堆积起许多所谓疑难案件。这种情况的产生，一方面固然是因为案情本身的复杂性，但另一方面，更重要的是与占统治地位的关于强奸罪认定上的“唯违论”有关。实践是理论的基础。强奸案的审理实践中发生的问题，迫使我们不得不坐下来，冷静地思考，严肃、认真地、深入细致地检查指导强奸案审理实践的理论依据——“唯违论”。这也就是本文要用主要篇幅分析批判这种观点的理由。
