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法律的“概念”澄明——评哈特《法律的概念》

  由此再看《法律的概念》解读,一种比较常见的说法是:哈特通过“强盗情境”分析,[16]指出了制裁或强制与义务之间的差异,进而指出奥斯丁式作为“主权者”的“强制性命令”法律观仅能对部分义务性刑事法律做出说明,于是在这些设定义务的“第一性规则”之外又“补充”“发现”了授权性的“第二性规则”,从而创立了法律“规则说”。必须指出的是——这还是以奥斯丁时期主客二元观为基础的认知模式,即如理查德·罗蒂《哲学和自然之镜》[17]一书的题名,这里的“命令”、“规则”都是自然世界之物质实体于人类心灵之镜上的映像;[18]这里的“概念”只是“实在”在“意识”中的反映,对于这里“概念”的“分析”,也是在“擦镜子”——以便能更精确的反映客观世界的的层面上进行的,只不过是因为哈特的分析更为精致,将“镜子”擦得更亮,从而看到了更多的一些东西而已。而哈特根本就是从“概念”的“日常用法”分析入手,由“命令”、“主权者”等概念的日常用法分析的角度来证明其与“法律”概念不相符合,至多只是法律“概念”理解之诸多语境一种,从而不可等同视之。例如,“在除了伤害性威胁之外并没有别的东西可以引起服从的那种简单情境中,我们不能合乎自然的使用‘命令’一词”等等。[19]
  而对“法律”、“正义”、“道德”三者间的关系也是经由语言层面上的“概念”分析实现的。
  哈特首先指出:“法律家们赞扬或指责法律或其实行时,最频繁使用的词语是‘正义(的)’或‘不正义(的)’,而且在他们的著述中好像正义的观念和道德有共同的范围。”但是“如果人们看到大部分使用正义和不正义词语的批评几乎都能够对应地以“公平”和“不公平”的词语来表达,正义的特征及其与法律的特殊联系就开始出现了。公平明显地与一般道德范围不同……”而“正义”的概念也相当复杂:既有可以概括在同类情况同样对待箴言中的一般特征;又有在确定视有关情况而定的具体标准。随后对“个人之间利益与负担的分配”及“损害赔偿”等“比较简单的应用情形”的探讨,对“正义”做了概略论述;并指出“正义构成了道德的一部分”,但是,“正义原则并未穷尽道德观念;并非所有的根据道德做出的法律批评都是以正义的名义做出的。”而尽管“在所有社会生活中,法律义务和道德义务在内容上都有部分重合”作为不同的“概念”,道德与法律规则以及其他社会规则还是可以(1)重要性(2)免于有意改变(3)道德罪过的故意性,以及(4)道德压力的形式这四个相互联系的特征加以区别等等。[20]简言之,经由语词用法的分析、比较,将这三个聚讼纷纭的概念予以澄明,彰显出自成一体的法律“概念”。其间异同之处,限于篇幅,本文不再详述。[21]


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