哈耶克的法治与宪政思想（下）
高全喜
【全文】
三、现代民主制与社会正义
1、民主政制与立法扩张
如果说哈耶克在《自由秩序原理》时期，特别是早期如《通往奴役之路》时期，所针对的主要理论对手是社会主义的计划经济体制，以及它所必然导致的极权政制，那么，在《法律、立法与自由》一书，他的理论侧重点则有所变化，在此时他的理论对准了现当代的民主政制，特别是对准了现代民主政制的危机。在哈耶克看来，计划经济和极权统治并非原因，它们只是结果，是近现代以来理性建构主义的思维方式和民主政制的治理方式的必然结果，因此，他在《法律、立法与自由》所着重探讨的便是它们在法律规则和政制秩序中的深层表现。[1]
关于西方的民主政制，哈耶克在《自由秩序原理》一书中就论述过，他当时只把它视为一种组建代议制政府的程序，并没有给予过高的评价，也没有给予批判性的质疑，例如，他写道：“民主本身并不是一种终极的价值或绝对的价值……民主很可能时实现某些目的的最佳方法，但其本身却不是目的。”[2]上述观点可谓是一个自由主义的一般识见，很多自由主义，尤其是秉承古典自由主义的学者都持有同样的看法，如萨托利在《民主新论》这部著名的经典作品中就系统地论述过自由主义的民主理论。哈耶克的思想在经历了一番演变之后，在后期的《法律、立法与自由》一书中，他对于民主政制的看法又有了新的深入，这种新认识并不意味着他全盘否定了过去的观点，或与萨托利那样的自由主义者有了根本性的差异，总的来说，哈耶克仍然保持着古典自由主义的基本立场，但随着他的自生秩序论、法治观、宪政观等一系列新的理论不断形成与完善，因此，他对于民主政制的看法也就自然存在着某种转变，《法律、立法与自由》一书对于现代民主政制的批判性考察，直接地孕育出他的宪政创新，或者说，他的宪政创新便是为了解决现代民主政制的危机而提出的。
由于问题的针对性不同，使得哈耶克在《法律、立法与自由》一书中对于民主政制的考察视角也有所不同。在《自由秩序原理》时期哈耶克所担忧的民主政制问题，是多数人的民主专制，这可以说是传统自由主义的基本问题，针对卢梭以来在西方社会日趋严峻的大众乃至全民民主化趋势，自穆勒、博克以降，几乎所有的古典自由主义，包括美国的联邦党人，对此都保持着足够的警惕，并提出了各种政制上的解决方案。我们看到，近百年以来的民主政制理论基本上都是围绕着上述有关多数人的暴政和人民民主的极权政制问题而展开的，这场争论的结果在自由主义那里似乎达成了共识，即他们认为通过法治和宪政来规范西方近现代以来的代议制民主，以立宪民主取代人民民主，就可以解决上述问题。我们知道，在与人民民主制相对的英美民主政治中，其“主权在民”的主权观念乃是有限制的，人民主权的绝对权力在英美国家并没有出现盲目的扩张，而是受制于法治和宪政的约束，从而形成了一种立宪的民主制。立宪民主说到底是一种法治下的有限民主，也就是说，民主作为一种程序虽然可以解决一个政府的构成，使其最大化地根据多数票原则来行使职权和实施决策，但是，它并不能够确保不对少数人形成专制性的强制威胁。实际上所谓的多数与少数也存在着一个构成上的难题，究竟什么是多数呢？是在怎样的条件下依据怎样的标准而成为多数的？少数意味着什么？判断所谓少数所依据的标准又是什么呢？显然，这些问题都是民主制的难题。如果说上述那种人民民主的人民是一种强权性的政治幻象的话，那么，多数人的意愿其实在一种多元社会的政治结构中也很难是恒久的和固定的，正像少数也只是暂时的少数一样，因此，有关多数与少数的划分与界定，实际上又分别存在着多种标准与途径，而这些又都不是民主原则所能解决的，在民主之上还有更高的原则，那就是法治原则，特别是宪政原则。只有法治和宪政才能确立个人作为一个独立的政治单元和法律主体在一定的组织制度中所占据的地位及其享有的权利与承担的义务，也才能界定一个公共的政府组织的职权范围，民主只是一种程序和途径，它必须有法律的基础，特别是
宪法的基础。
有限民主从根本上来说只能是这种法治下的民主政制，依照这种法治原则，所谓的少数人的权利主张如果是法律所规定的，特别是
宪法所保障的基本权利，那么即便是多数人的意愿，依据合法的民主决策程序，也不能对此予以剥夺。虽然从民主制的原则来看，多数人有权力忽视少数人的意见和主张，但是，如果少数人的意见和主张符合法律所规定的自由范围，那么民主原则就要让位于法治原则，多数决定就要让位于抽象规则，民主不能以其多数而将少数人的正当权利剥夺掉，这才是法治主义的价值之所在，正像前面多次指出的，法治为个人提供一个自由活动的空间和范围，这个范围不因其民主的多数意愿而受到侵犯与破坏。对此，哈耶克这样写道：“如果人们能够合理地论证说，现行制度产生的结果乃是多数所希望或同意的结果，那么那些信奉民主这项基本原则的人也就必须承受这些结果。但是，我们却有充分的理由认为，那些制度所产生的东西，在很大程度上实是我们为了确定我们自以为是多数之意志的东西而建立的特定机构所产生的一种非意图的结果，而不是多数或任何其他人进行刻意决策的结果。由此看来，不论在什么地方，只要民主制度不再受法治传统的约束，那么它们就不仅会导向‘全权性民主’，而且有朝一日还会导向一种‘平民表决的独裁’。”[3]以法治和宪政来匡正民主政制，这一点没错，哈耶克在《自由秩序原理》一书中基本上采取的便是上述自由主义的路径，得出了与萨托利等人相类似的观点，他后来在1967年所作的一篇名为“政治思想中的语言混乱”的文章中写道：“自由主义和民主主义尽管相容，但并不相同，前者关心的是政府的权限，后者关心的是谁掌握这种权力。”[4]“我们要求demos（人民）的意见成为最高权威，但不能允许多数的赤裸裸的权力，不能允许它的kratos（统治）向个人施以无章可循的暴力。多数应当遵照公布于众并为人民所了解的‘既定的永久性法律进行统治（archein），而不能用临时条文进行统治。为了描述这种政治秩序，我们大概可以把demos（人民）同archein（统治）连接在一起，把这种有限政府称为demarchy（民治），在这样的统治中作为最高权威的，是人民的意见，而不是它的具体意志。”[5]
