哈耶克的法治与宪政思想（中）
高全喜
【全文】
二、自由政制的双重特性
1、《自由秩序原理》时期的宪政观
诚如前述，宪政与法治有着密切的联系，法律之治的具体实施便是宪政，在我们详细论述哈耶克有关宪政的新理论之前，还是先来考察一下《自由秩序原理》时期的宪政观，正像他那个时期的法治观一样，他的宪政观也处于一种既成熟又混乱的状态。哈耶克当时对于宪政的认识，突出地体现了传统自由主义的理论主张，虽然其中也不乏有哈耶克独特的识见，但从总的方面来看，仍属于传统自由主义的政制理论。
首先，哈耶克沿着历史演进的轨迹，探讨了英美国家，特别是美国在宪政方面的经验与贡献，指出宪政源于法治，英国的法治主义开启了近现代宪政之先河，而美国在这个方面的贡献甚丰，它在人类历史上第一次以
宪法形式配置和分配政府的各种权力。在哈耶克看来，宪政并不是只限于规定程序问题并只决定政府权力的渊源，正像法治意味着法律下的自由一样，宪政意味着法律特别是
宪法法律下的政府，“
宪法因此而被认为是对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为。”[1]哈耶克的这一观点，显然秉承了古典自由主义的宪政理论，与休谟、洛克、博克、阿克顿等人的思想一致，也与现代的某些自由主义者如萨托利等人相似。在《自由秩序原理》一书中，哈耶克集中阐释了宪政的实质在于如下两个方面：一是限权，即限制政府以及立法机构的专断性权力，二是保障，即保障个人的各项基本权利，特别是洛克所谓的生命权、自由权和财产权等。哈耶克在1973年所写的“什么是自由主义？”一文中曾这样写道：“自由主义将强制性权力限制在实施公正行为之普遍规则的范围之内，这一基本原理很少以上述明确的形式得到说明，而是通常反映在自由主义宪政理论的两个典型概念之中，既个人不可剥夺的权利或自然权利的概念，以及权力分立的概念。正像1789年法国《人权宣言》——它同时也是对自由主义原理最简明、最有影响力的表述——所言：‘凡是各项权利未得到可靠保障、权力没有分立的社会，都不存在宪政体制。’”[2]在这一段论述中显然包含着两层含义，首先第一层含义是，自由主义的两个典型概念——自然权利和分权概念属于宪政的基本内容，它们从某种意义上来说反映了自由主义宪政的基本原理，我们知道这种表述在传统自由主义那里已成为普遍的共识；但另外一层含义是，上述这种表述在哈耶克看来并不确切，它只是真正的自由主义宪政基本原理的变相表达，真正确切的表述形式应该是将强制性权力限制在实施公正行为之普遍规则的范围之内，或者说以公法的形式实施正当行为规则。
值得注意的是，《自由秩序原理》在论述以法律限制专断性权力时，已经对于
宪法之理念所涉及的法律等级作了划分，哈耶克认为一部
宪法除了包括那些“调整权力之渊源的规定之外，还必须包含实际有效的实质性规则。
宪法还必须规定一般性原则，以调整或支配被授权的立法机构所颁布的法规法令。因此，
宪法之理念所涉及的不仅是权威或权力的等级观，而且还涉及到规则或法律的等级观，在这里，这些拥有较高级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威机构的规则或法律，控制着那些由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律的内容。”[3]哈耶克的上述主张已经显示出他的宪政理论所内涵的丰富性，
宪法在他的眼中不仅意味着配置与限制政府的权力，而且表明宪政是通过一般性法律规则或高级法和具体性法律规则或立法之法来实施的，这一双重法律的观点与他后来的法治和宪政理论是一脉相传的。在论述宪政的目的时，我们发现哈耶克这一时期的思想基本上依然遵循着自由主义的老路，集中在保障权利上面，因此在《自由秩序原理》一书中，权利观念仍占据重要地位，他写道“一个自由的社会当然需要有限制政府权力的持久性手段，而不论即时的特定目标为何。新兴的美国所确立的《联邦
宪法》，绝对不只是一种对权力渊源的规定，而且还是一部保障自由的
宪法（a constitution of liberty），亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的
宪法。”[4]不过，哈耶克在此时对于权利也有自己的认识，他不赞同权利理论后来发展出来的所谓社会、经济与文化等方面的权利主张，认为这种权利话语只能助长政府行政职权的权力扩张，为国家主义乃至极权主义铺平道路。
