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哈耶克的法治与宪政思想(上)

  关于哈耶克法律思想从《自由秩序原理》到《法律、立法与自由》的转变,有一个契机或插曲,即在1961年莱奥尼出版的那本题为《自由与法律》的著作中,曾对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的理想”演讲中的某些观点提出了批评,哈耶克当时曾认为欧洲大陆的法治国与英国的法治观念有很多相似之处,莱奥尼对此提出了疑义,他认为法治国的法治思想与普通法的法治观念在确定性原则上有着很大的区别,相比之下,英国普通法的法治传统在对保障个人自由免遭强制的功能方面比欧陆法治国的立法制度更为有效,而这却是哈耶克当时的认识所忽视的。莱奥尼的上述观点显然对哈耶克后来的写作产生了影响,哈耶克为此曾明确指出莱奥尼的《自由与法律》一书给予了他某种新的启发。[15]对于这个问题,我是这样看待的,不可否认,哈耶克是受到了莱奥尼《法律与自由》一书的启发与影响,特别是莱奥尼对于英国普通法的深入识见,使得哈耶克对于自己的法律理论有了一个可供考量的参照,从某种意义上说,哈耶克对于法律的新认识是对莱奥尼的回应,正像他所说的,对于莱奥尼在该书中提出的一些观点他将在《法律、立法与自由》中给予阐释。对此,格雷也指出:“在他的一些早期著作中,哈耶克似乎囿于康德法治国的纯粹形式,在那里国家权力由一个明确设立的宪法所规定。在后来,或许是在他的那些最为深刻和富有创见的批评家们之一——布鲁诺-莱奥尼的影响之下,逐渐开始看重作为个人自由之保障的普通法的重要性。” [16]当然,莱奥尼的观点使得哈耶克能够重新审视英国普通法的意义,及其与一般制定法的关系,这不能不说是莱奥尼对于哈耶克思想的一个贡献。
  但是,也应该注意,不能夸大莱奥尼的作用,他的影响总归是外在的,只是一种启发与提示,哈耶克的法律思想源于他先前理论自身内部的问题。正像前面所言,他的法治观本身就面临重大的困难,他必须对何为法治之法给予明确的界定,尽管他也曾认识到作为抽象的、一般性的法律规则在他所谓的法治中担当着关键的作用,但这种法律究竟与立法机构颁布的国家法律有什么区别,他当时并没有明确揭示出来,他虽然把前者看成与私法或英国法相类似的规则,但并没有明确指出它们就是私法或普通法,这样就使得他的思想呈现出混合的特征。但从总的方面看,哈耶克是偏重于前者在法治中的关键作用,认为构成社会自生秩序的规则从历史的实践看只能是诸如英国的普通法那样的私法,不过他还没有形成系统的一整套观点,而恰在此时莱奥尼的观点促进了他思想的演变,使他强化了普通法在他的法律思想中的地位与作用。当然,哈耶克在莱奥尼的启发下创立的是他自己的法治观和宪政理论,他并没有不加思考地全盘接受英国的法律传统,[17]即便是对于英国法的认识,哈耶克也是将其纳入了自己的理论框架,正像我们前面分析的,他的观点并非英国法的原本形态。
  哈耶克在《法律、立法与自由》一书对于法之为法有了新的认识,两种规则的分类可以说是哈耶克法治思想的理论前提,特别是哈耶克对于正当行为规则的强调,使得他的法治不但具有形式合法性,而且具有了实质的正当性。关于内部规则与外部规则的划分,特别是作为内部规则之核心的正当行为规则,我们在前面几章已经给予了充分的分析,比较一下哈耶克两部在思想史上同样产生了重大影响的著作,可以看出它们在有关法律与法治方面的论述确实出现了一些显著的变化。
  首先,在对法律的认识上,《自由秩序原理》时期多少是有些混合的,两种法律尚未明确区分,而在《法律、立法与自由》一书中,法律被哈耶克明确分为私法与公法或内部规则与外部规则。显然,哈耶克的这一区分远不同于一般的法律分类,甚至不同于大陆法系内的有关私法与公法的划分,它完全是哈耶克自己的具有着独创性的分类标准,即衡量两种法律的尺规既是形式的,又是实质的,前者指的是自生的法律与立法的法律之区别,后者则指自由的法律与强制的法律之区别。在哈耶克看来,两种法律形态的划分对于构成社会的相关秩序(内部秩序与外部秩序)具有重要意义,遵循不同的法律规则所产生的社会秩序是大不相同的。
  第二,在《自由秩序原理》时期,哈耶克法治理论强调的是法治与人治的区别,即法治意味着法的统治而非人的统治,至于对法律本身的探究尚未引起他的足够重视,哈耶克在该书中所提出的一系列法治原则,基本上是针对传统社会中的人治而讲的,法治以其有别于人治的普遍性和平等性等特征,维系着一个社会的和平与稳定,并能够保障人的基本自由。但是,随着哈耶克对于法律的深入认识,他发现在解决了人治问题之后,法治的工作并没有完成,法的统治因法有私法、公法或自生的法律与立法的法律之区别,而产生了歧义,法治作为法的统治究竟依据的是何种法律就变得比前述的法治观,即法的统治而非人的统治更具有根本性的意义。
  第三,由于在《自由秩序原理》那里法律并没有区分,所以,法的统治在结构上是单一的,它表现为形式上的普遍性和抽象性,哈耶克所指出的法治的几个特性均是围绕着法律的普遍和抽象的特性展开的。如果我们从这个角度回顾一下近现代以来的诸多法治理论,就会发现,无论自然法学与实证法学相互之间有多少不同,但在结构上却是一致的,即它们都是在单一的层面上论述法律的普遍性、一般性和抽象性,如关于平等对待问题,它们都认为是法律之治的一个重要方面,对此,哈特讲,富勒讲,康德也讲,不同的是法律的平等对待究竟是源于自然法还是国家法在他们的理论中各有自己的认识。实证法学的单一性表现为法治即是国家的立法之治,自然法学的单一性表现为法治的道德优先性,在它们那里均没有两种法律的分类,法治仅意味着某种法律的统治。与《自由秩序原理》法治观的单一层面不同,在《法律、立法与自由》一书中,哈耶克所提出的新的法治理论具有双重的复杂结构,用格雷的话说是“普通法的法治国”思想。


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