哈耶克的法治与宪政思想（上）
高全喜
【全文】
在一个自生的社会秩序中，如果每个人都能够自觉遵循着正当行为规则，那么这个社会就不需要法律制度，或者说，就不需要强制实施正当行为规则，作为内部规则的法律在自发地调适人们之间的行为关系。问题在于，不仅人们并非总是能够自觉遵循抽象的规则，而且，更严重的是在社会自生秩序的演进中，一种不同于个人偶合关系的组织形态不期而然地出现，与此相应，作为外部秩序的国家制度也就必然衍生出来，而且在人类社会的文明进化过程中越来越占据主导地位。于是，法律就承担了另外一种职责，它不仅要调整人们之间的私性关系，而且还要调整个人与国家的关系，而且，随着社会的演进，如何处理后一个方面的关系，具体地说，如何规范和限制政府与国家的权力，变成了法律的主要功能，为此在西方社会形成了一整套法律制度。近现代以来的民主政治，在20世纪中叶正处在一个历史的转型时期，与此相应，西方的法律秩序也面临着重大的危机，正是在这样一个背景之下，哈耶克提出了他的法治与宪政的思想。
一、哈耶克的法治思想
1、《自由秩序原理》时期的法治观
哈耶克的法治观是建立在他的自由主义的法律思想之上的，虽然他早在维也纳时期就对法律规则在经济关系中的调整作用给予关注，在撰写《通往奴役之路》时专章论述了“计划与法治”，但真正系统地形成他的法治思想还是在《自由秩序原理》一书。哈耶克在该书第二部分“自由与法律”的主要章节中详尽论述了他的法治思想，应该看到，哈耶克此时的法律观处于一种特殊的状态，可以用既成熟又混乱来形容当时的特征。说它成熟，表明哈耶克在此时所达到的观点，对于一系列重要问题的看法，均已形成了较为系统的认识，并把握了古典自由主义的基本原则，所以，此后他的思想虽然仍有很大的变化，但在基本精神上并没有多少实质性的改变。然而，说它混乱，是指他当时对于法律本性的看法仍不清晰，尚没有像后来那样严格区分出两种规则，因此，法律的真正含义从后来的观点看多少是有些混乱的。[1]
哈耶克在分析了自由及其价值之后，开始着手解决法治问题，他沿袭自由主义的基本政治观点，认为法治就是法的统治而非人的统治，哈耶克从两个方面展开他的论述。
第一，哈耶克在书中考察了西方社会的法制史，特别是英国近代以来的法律与宪政制度的演变历程，从渊源上追溯法治的起源与生成。在哈耶克看来，法律的统治而非人的统治是西方政制之道的精髓，早在古希腊和罗马就已有之，例如，亚里士多德就曾认为一个秩序良好的国家应该是由法律而不是由人来统治，罗马共和国延续了这一法治传统，其第一部公法便明文规定：“不能授予私人以特权或颁布有利于某些私人的法规，而侵损其他人，因为这与适用于所有公民的法律背道而驰；这种适用于所有公民的法律，任何个人，不论其地位如何，都有权运用之”。[2]近代以来，尤以英国为先，法治观念逐渐深入人心，相应的制度的不断形成与确立，如普通法法官的独立性，法律的效力不溯及既往，行政官员的自由裁量权应受法律的严格限制等，上述各种法律原则与制度的实行，从不同方面印证着英国1660年的“威斯敏思特之议会宣言”所陈述的一段话：“对于一个国家的自由来讲，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治……”[3]英国近代的法治开启了欧洲的新时代，美国的宪政实践则是对英国法治精神的另外一种佐证，哈耶克指出从发表《独立宣言》到制定《联邦
宪法》的十一个年头是美国宪政的基本原则进行尝试的阶段，此后法治的基本原则经由宪政而得到了落实，美国宪法（包含权利法案）以其刚性特征保证了“法治的政府而非人治的政府”，正如哈耶克所说：“在19世纪早期的欧洲大陆，自由主义运动经由美国范例的激励，亦渐渐地将确立宪政和法治视作其主要目的”。[4]欧洲大陆国家近代以来的社会演变无疑也是与法治和宪政相关联的，法国大革命以及后来的《人权宣言》，其主要目的仍然在于诉求“法律的绝对统治”。不过，哈耶克指出，法国大革命在法治理想获得胜利的同时，民主理想也赢得了胜利，并且很快成为最具有号召力的观念，与此相应的人民主权、社会平等等观念成为革命运动的主要内容，法治原则反而退居其后。近代德国的政治情况虽然与英法不同，但在初期它也诉求法律的统治，并且以其“法治国”运动闻名于世，哈耶克认为德国的早期法治国与法治多有吻合，其中包涵着自然法的理念，体现出法律下的自由这一基本的近代精神，但是随着法治国的演变，它逐渐失去了早期的自由主义色彩，越来越与“警察国家”结合在一起，变成了一种公共行政的治理术。总之，哈耶克在《自由秩序原理》一书中，以法治即法的统治而非人的统治为核心，从一个历史的宏观背景考察了英、美、法、德等西方主要国家近现代以来的法治演变的脉络，并从中提取出他的以英美法律政制为依托的法治观和宪政观。
第二，哈耶克伴随着历史的考察，在《自由秩序原理》一书中，系统地展开了他的有关法治的理论。他认为，在法的统治而非人的统治这一核心原则之下，法治从理论上又包含如下几个方面的内容：首先，法治意味着对政府行政权力以及立法权力的限制。从政府角度看，法治并不等于它的行为具有形式的合法性（legality），而是指政府的行为必须遵循最一般的原则，除此之外，不得对个人实施强制；[5]从立法角度看，“法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法”，[6]而是一种应当意义上的法律规则，哈耶克当时称之为“元法律规则”（a meta-legal doctrine），实际上即他后来重点论述的正当行为规则，哈耶克认为法治只有在立法之法受到后一种法的约束时才是有效的。所以，法治的第一条准则便是政府与立法机构的权力行使必须受到最一般的法律原则，即后来所说的正当行为规则的限制。此外，哈耶克认为法治的第二个主要属性即法律必须是公知的且确定的，第三个属性是平等，即法律面前人人平等的平等对待，而不是经济平等。关于法治的后两个特征，哈耶克虽然在《自由秩序原理》也分别给予了讨论，但就法治思想的中心意义来看，它们以及哈耶克在书中所讨论的与法治相关的其他一些问题，诸如对行政裁量权施以法律限制的问题，法治与司法程序性保障问题，法治与经济政策问题等，在哈耶克的法治概念中最终都是基于第一条基本属性之上的。
