英国和加拿大法院早期的判例也将“许可”的范围定得很宽,(注:如Performing Right Society Ltd v Bray UDC, [1930]AC 377. )但后来则趋向于对“许可”加以严格解释。英国法院在20世纪80年代的两个重要案例中确定了一系列规则:首先,只有在他人看来具有“许可权”的人才可能进行“许可”,从而构成“许可侵权”,除此之外的其他人即使协助甚至鼓励他人进行侵权行为,也不可能构成“许可侵权”。其次,向他人提供既有侵权用途也有合法用途的工具者如果不能对他人使用工具的行为加以控制,其提供工具的行为也不构成“许可侵权”。第三,版权法上并不存在一项阻止他人侵权的义务。(注:See C. B. S. Inc. v. Ames Records & Tapes Ltd. [1982]Ch. 91, at 106; C. B. S. Songs Limited & Others v. Amstrad Consumer Electronics Plc and Anor[1988]R. P. C. 567, at 604. )因此,法院认为图书馆在出借音乐磁带的同时低价销售空白磁带的行为并没有“许可”读者侵犯复制权,因为即使读者极有可能复制音乐磁带,图书馆也无法对这种行为加以控制,而且读者并不认为图书馆有权“许可”他们复制磁带。(注:See CBS Inc. v. Ames Records & Tapes Ltd[1982]Ch. 91, at 106. )英国学者据此指出:今天已经很少能看到从不作为或对他人侵权意图“漠不关心”推定“默许侵权”的案例了。(注:See Copinger and Skone James on Copyright, §7-152, Sweet & Maxwell, Ltd. (1998). )在加拿大,同样对于图书馆是否因设置“自助复印机”而构成“许可侵权”的问题,最高法院认为:“仅仅许可他人使用一种可以被用于版权侵权的设备本身并不等于许可他人进行版权侵权,法院应当假定许可者仅仅是在合乎法律的范围内进行许可的”,并且同时针对上述澳大利亚的Moorhouse案指出:“Moorhouse案的标准与加拿大和英国的标准并不一样,它过分有利于版权人。”显然,通过这种限制性解释,构成“许可侵权”的可能性被降低了。“许可侵权”构成标准在不同国家之间的差异再次说明“间接责任”制度是与一国公共政策和国情密切相关的。
从以上分析中还可以得出一个结论:“许可侵权”在很大程度上是一个“兜底条款”,可以将没有构成“直接侵权”和“从属侵权”,但可以导致“间接责任”的情形都包含进去。(注:需要指出的是:美国《版权法》第106条在规定版权专有权利的同时,也规定版权人有权“许可”他人行使版权专有权利,参见17 USC 106。但是,美国《版权法》上的“专有权”与英美法系国家《版权法》中的“专有权”意义完全不同。由于存在一整套以“帮助侵权责任”和“替代责任”为核心内容的“第三人责任”规则,法院并不需要借助所谓的“许可权”认定侵权责任。学者们则只是将“许可权”简单地解释为“帮助侵权责任”和“替代责任”的来源。如Paul Goldstein指出:“第106条的许可权包含了两种完全不同的责任理论——帮助侵权和替代责任”,参见Paul Goldstein, Copyright(2nd Edition) Vol. 2, Part Three, §6.0, 6.1 Aspen Law & Business(2002); Melvile Nimmer指出:“国会使用‘许可’一词确立了仅仅导致或允许他人从事侵权行为的责任,无论这种责任是替代责任还是作为帮助侵权者的责任”,参见Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc, §12. 04[A](2003)。)但是,除了澳大利亚之外,其他英美法系国家无论是《版权法》还是判例法都没有对“许可侵权”的构成要件加以清晰地界定。法院在需要以“许可侵权”为依据认定“间接责任”时,就必须将各种不同的情形都解释为“明示或默示”地“许可”侵权,从而导致了法律的不确定性。正如有学者批评的那样:“虽然版权法将许可他人直接侵权定为一种类型的侵权,说明立法者希望扩大版权保护范围,但这类侵权的范围是非常不清楚的,而且其中许多案例相互之间也难以协调一致”。(注:See Hugh Laddie, Peter Prescott, Mary Vitoria, The Modern Law of Copyright and Designs( 2nd Edition) , §24. 10, Butterworths(1995). )
(四)规则的法定化:“间接责任”在网络环境下的发展
上述英美法系国家认定“间接责任”的规则,除了几种“从属侵权”的特定情形由法律明确规定之外,其他均来自判例。而大陆法系国家则更是主要依靠民法中有关侵权责任的一般规定来认定版权领域的“间接责任”。然而,网络的出现,却对这种主要依靠法官自由裁量和原则性规定认定“间接责任”的做法提出了挑战。这是因为网络为快速复制和传播数字化作品提供了极大的便利,而版权人要查找利用网络进行版权侵权的个人用户无疑是十分困难的,因此版权人将诉讼的矛头主要对准了网络服务提供商。虽然版权领域有关“间接责任”的判例和一般侵权行为法仍然可以作为法官判案的基础,但网络环境毕竟有其自身的特殊性,法官对于如何适用法律规则的不同理解可能影响判决结果,而且在某些情况下如果严格解释传统规则,可能对网络服务产业的发展造成极端不利的影响。例如,许多BBS服务商都设置“版主”,对网络上传的信息内容加以审查并删除侵犯他人版权的文件。如果“版主”未能发现侵权信息并及时删除,法院就可能以其未尽到合理审查义务而推定其“应当知晓”或“有合理的依据知晓”侵权信息,并以此为由认定其构成“帮助侵权”或“许可侵权”。(注:事实上,一些法院确实做过这样的推定。例如,在1995年美国发生的Stratton Oakmout, Inc v. Prodigy Servs. Co案中,纽约最高法院认为被告设置了BBS站长,使用了监视软件,具有事后审查用户上传的帖子内容是否适当的能力,因此应当对帖子的内容负责。如果被告没有发现诽谤他人帖子,则具有主观过错,应当承担侵权责任,参见Stratton Oakmout, Inc v. Prodigy Servs. Co. 1995 WL 323710( CNY Sup. Ct 1995) 。虽然该案并非涉及版权问题,但实际上也是依据“帮助侵权责任”的规则要求BBS经营者对他人的侵权言论承担责任的。德国法院也曾以一家网络服务商对网络采取监控措施为理由,判决其对他人通过其网络传播侵权作品的行为承担责任,参见The Hit Bit/AOL case, OLG( Court of Appeal) Munich, March 8, 2001, 2001 GRUR 499。)
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