在作为世界上第一部对合同中的共同条件有特别规定的民法典——意大利民法典中第1341条规定,仅在消费者于订立合同时已知道这些格式条款或经提示后知道这些格式条款,这些格式条款才能被算做合同的一部分;而对于该条第二款列举的特定条款则需要消费者书面认可才可发生相同效力,从此处我们可以推知,意大利采用的判断方法是程序上的,如果订立合同时条款接受者对格式条款不知情,则直接认定该条款无效,这样就相当于给条款提供者直接增加了一项提请注意的义务。 需要注意的是选择当事人的条款。在做出正式的要约承诺之前,当事人之间原本不存在合同关系,但商品提供者经常通过声明告示等方式对方当事人的缔约资格提出种种限制,从而引发争端。这种条款与我们所说格式条款“订不订由你”的条款恰恰相反,属于“订不订由我”,但实际上仍然是对对方选择交易权的剥夺。[5]
对显失公平的判断还可以通过经济分析的方法进行,由于商人与消费者均属于理性人,在假设存在充分竞争的市场下,商人拟订其自有的格式合同并声明“订不订由你”,通过不公平的条款获得暴利,然而当这种条款能够带来利润时,就会吸引其他商人进入该领域瓜分利润,就必然产生竞争。于是其中一个商人可能会改良某一条款以更有利于消费者从而增强自身竞争力,则当消费者去寻找对他更有利的条款这一过程的机会成本小于其因有利条款而获得利益的时候,消费者就会选择有有利条款的商人进行交易。于是其他商人只得被迫修改自己的合同条款以适应竞争,这种现象持续下去,商人们的格式合同最后会趋于一致,或者会在商人利益和顾客利益之间达到平衡点。此时可以认为合同条款基本公平。
而站在供应商的角度,其要追求的恰恰与消费者相反,自己如果随意作出让步则可能恰使得消费者实现利益最大化而自己的利益是最小化。这样就形成了一个类似“囚徒困境”的处境,双方各自让步能够达到合同的公平,从而市场资源可以得到最大利用,但双方的理性选择却迫使其坚决不能让步。供应商不能让步的前提是消除市场压力,那么在存在多个供应商的情况下,供应商之间又出现博弈的局面:大家联合形成行业垄断,统一使用共同的合同条款可以消除市场压力,但由别人统一而自己提供更优惠的条款则可以形成市场上的竞争优势,达到“谁先投降谁先获利”的结果——又一个囚徒困境。在后一个困境中,博弈论原本应该给出的结果是商人各自改变各自的条款形成市场的竞争。[6]但是,由于博弈论的前提是游戏双方不知道对方的行为,存在信息闭塞的对称;而现实中商人与消费者之间是信息闭塞的对称,而商人与商人之间很容易形成信息共享相互交流下的信息对称。于是商人之间很容易统一获得行业垄断损害消费者的利益,即使是新加入的竞争者也会考虑直接采用现有的某种格式条款以获得该格式条款带来的利益。长虹电视曾经以价格战打响了商人之间的博弈游戏,然而随后的“彩电行业峰会”则以行业统一行动的方式形成了信息交流,最终基本阻止了彩电价格的下滑。
在商人达成信息共享的信息对称后,他们很容易占据商人与消费者之战中的优势,而消费者之间由于数量大、信息共享成本高而总是处于信息闭塞的情况,于是商人与消费者之战成了信息不对称的局面,博弈的平衡局面彻底被打破,而消费者处于游戏的劣势。各国的法律在调整格式合同时一般都以国内立法的形势防止本国商人的行业垄断,然而随着因特网和宽带技术的迅猛发展,行业国际垄断也已经变得可能。[7]各国应当介入到这种不公平的贸易中,国际统一立法就应当成为一个行之有效的手段。在深,不签这个“附表四”,就没有开发商会卖给你房子。可见,房地产商们在与消费者博弈的过程中,已形成行业垄断,“附表四”属霸王条款。
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