问题的关键是,这个现代社会并不仅仅是一个绝对的政治社会,如果那样,就与古代的城邦国家没有什么区别了,只是所有人都参加政治了,那么谁来从事生产,谁来从事经济活动,其外还有现代的大型国家的民主政治如何实施,等等问题。历史上曾经有过的短暂的政治浪漫派的纯粹政治理想,如法国大革命、中国文化大革命等,都以失败告吹。因此,现代社会还必须有一个市民社会,一个私人从事物质财富创造的独立于政治社会的领域,在那里个人是作为私人自治的,他的行为、思想、信仰等活动,他们之间的社区活动等等,都是以自己的意志、利益和欲望等为前提的,而不是以国家的政治诉求为指南的。这样,才出现了繁荣发达的现代社会,才促进了科技与文化的发展与进步,才有了社会化物质财富的大规模增长,才形成了现代各个国家的全球化的现代文明。
法律在这个现代社会的形态结构中扮演什么角色呢?从本质上说,法律属于人类社会的外部行为规则,特别是进入现代性社会以来,人类的法律形态,不论是英美的判例法体系,还是大陆的法典化体系,就其功能来说,都是调整社会的行为规范,解决纠纷,所谓定分止争,实现社会的公平正义。但是,由于现代社会出现了政治与社会的二分,因此法律相应地就区分了两种不同的功能,即作为政治法或公法的政治功能和作为市民法或民法的社会功能,他们所对应的是政治社会或国家权力的组织方式及其运作程序等,和市民社会或经济社会的活动方式以及利益分界等。此外,还涉及一个主权国家的国际关系方面以及内部统治的正当性问题。从某种意义上说,法律是现代社会政治与社会两分的规则基础,没有法律的分界,就不可能构建一个现代社会,就不能构建一个政治国家与市民社会。
因此,法律是现代社会形态的制度框架的骨骼,所谓法治或法律的统治,是指政治国家与市民社会的两种法律功能的混合统治,一方面是对于国家权力的合法性限制与有效权威的确立,另一方面则是对于市民社会的个人权利与利益的合法性保障。古代那种完全的政治法一统天下的法制是不行的,同样无政府主义的个人权利和利益的极端扩张也是不行的,一个法治的政府权威是必要的,同样法律下的个人自由与利益诉求也是必要的,所谓和谐社会,就现代的意义上说,首先意味着法律的统治,意味着政治的归政治,社会的归社会,法律的归法律。
那么,现代社会的人是如何呢?是否由于现代社会的通过法律的分界就使得现代人成为分裂的人了呢?或者说,现代人是如何应对政治与社会的不同权责的呢?对此,我认为美国宪法学家阿克曼提出的一个概念——“私人公民”(privite citizenship)是非常有建设性的,他指出了现代人的双重属性,一方面是私人自治的主体,由此组成了一个市民社会的体系,但是,现代人还是公民,具有政治的属性,也是一个政治自主性的主体,并参与到国家政治的组织运作之中。在一般的常规政治的情况下,政治是政治家的事情,关于一个国家的内政外交的大事情,属于职业政治家们专属的领域,老百姓没有必要积极参与,而是作为私人性的市民,从事自己的利益、爱好等经济社会或社群社区类的活动,但当民主政治的各种选举,尤其是当国家处于危机的非常规政治的时期,现代人的政治公民属性就显露出来,它要求并赋予公民积极参与政治的权利与义务。在上述两类行为中,都有相关的法律伴随,政治法或
宪法政治等与一般的民事法律构成了现代人行为的规则依据,也是司法制度的依据。