错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向
林来梵;朱玉霞
【摘要】
宪法与民法之间本应保持一种具有适度张力的相倚关系，但在当下我国的现实语境之中，尤其是在近年所谓“
宪法司法化”的进程中，曾出现了可谓“泛
宪法思维”、“超民法思维”以及“脱
宪法思维”等三种彼此不同、却又互相纠葛的错位倾向。其中，前二者曾以混在的结构，在2001年的“齐玉苓案”中得到了典型的体现，而后者则可从2006年的“河南地域歧视案”中窥之一斑；至于刻下《
物权法草案》中所可能存在的另一种可谓“泛民法思维”倾向，也恰好与“脱
宪法思维”倾向构成了一种微妙的契合；凡此种种法律思维上的错位与暗合，已然在我国当下云诡波谲的时代背景中形成了一副有关
宪法与民法之间关系的混乱图景，有待于澄清。
【关键词】
宪法；民法；“
宪法司法化”；
物权法草案
【全文】
【梵按曰】这是本月在《浙江社会科学》2007年第1期《法学专论：
宪法与民法的关系研究》专题上发表的一篇新论文。文中透过2001年的“齐玉苓案”与2006年结案的“河南地域歧视案”，分析了此前鄙人曾经言及的我国当下围绕
宪法与民法关系所存在的那“四种思维倾向”，并论涉到了刻下《
物权法》（草案）的问题性。现于此挂出，以期诸博友批正。
值得交待的是，本文也是一篇与学生的合作论文。如所周知，师生合作撰写论文，在目前我国学术界已被有“恶名”。但是，鄙人所奉职的浙江大学在师生科研政策上则大力鼓励这种合作，鄙人也不加抗拒，因为自己平时繁忙，心力不济，而学生单独发表论文困难颇大，况且国外学术界也有写作合作的例子，我等不宜因噎废食，搞“一刀切”。问题在于，合作研究与写作，必须是真实的即可。
鄙人与学生的合作，基本上都是这种真正的合作，本篇亦然。其合作的过程，一如过去我的一贯做法，写了一个脚注放在题下注释之中，加以交待说明。有心者可一阅。
一、小引：问题与视角
在上个世纪九十年代，一批具有深沉问题意识的民法学家曾率先拉开了宪法学与民法学对话的帷幕，纵论市民社会与政治国家、公法与私法、民法与宪法之间的关系等重大问题，在民法学界乃至宪法学界、法理学界中引发了一场颇为广泛的讨论。[1]
然而，在今日看来，这注定是一场并未终结的讨论。刻下围绕《
物权法草案》所生发的种种争议，即说明了这一点。之所以如是说，乃是因为其中的有关论辩虽然具有至为复杂的潜因，但重要的争点之一仍是如何在这部典型的民事法律之中妥当地处理民法原理与公法原理、民法规范与公法规范之间的关系问题，同时涉及如何在法秩序之中廓清公法与私法、
宪法与民法之间的关系构图。[2]
但本文的兴趣不在于直接加入这场争鸣，而在于从宪法学内部的视角出发，首先透过近年来所谓“
宪法司法化”进程中的两个典型个案，分析当下我国法律理论界及实务界中所衍生的可谓“泛
宪法思维”、“超民法思维”以及“脱
宪法思维”这三种倾向，进而返观刻下《
物权法草案》有关争议的问题之所在，揭示其中所显露的一种可谓“泛民法思维”与上述三种倾向之间的纠葛关系，从而透析
宪法与民法之间的关系在当下我国特定语境中所形成的混乱图景。对此，笔者的基本立场是：基于
宪法与民法的应然关系，现实中的这种图景，有必要予以着力澄清。
