图表2：
四、义务教育是何种义务？
父母使子女接受义务教育的义务，究竟是“就学义务” 还是“教育义务”？如是“就学义务”的话，究竟是“就读公立学校的义务”还是“就读私立学校的义务”？考诸各国教育实践，对此作法不一。概言之，可分为以下三种类型：1、“教育义务”和“就学义务”并存型（多属基督教或天主教国家，如爱尔兰）；2、“就学义务”型，这又可分为两种模式，一种是只允许到公立学校就学（如部分非洲国家），另一种是既可进入公立亦可进入私立学校就学（韩、日等）；3、原则上属“就学义务”型，但允许“教育义务”型态在特殊情况下例外存在（如美国多数州）。在Wisconsin VYoder(1972)案中，居住于威斯康辛州的特殊族群Amish坚信现代文明将使人类生活堕落，所以，当其子女学习到约14周岁时，该族群的家长就会要求他们辍学回家并接受农耕为主的职业教育，以应付未来的农耕生活，然而，该州法律规定适龄学生必须强迫入学直到16岁。于是，威斯康辛政府就对辍学学生的父母提起诉讼，认为其违反了义务教育法，学生必须强迫返校。最后，联邦最高法院基于对Amish宗教自由的尊重判决政府败诉，允许Amish族群的“在家教育”。根据联邦教育部教育统计中心的数据显示：1985年接受教育的孩子大约5万名，而到2003年，这一数字达到210万，平均每年以20%的速度增长。
那么，我国教育法制采用的是何种义务型态呢？我国宪法第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”仅从该条规定来看，应将我国的型态理解为“教育义务”，即父母只要能够保障适龄儿童和少年接受同阶段学校教育相应水平的教育即可，至于接受的是民办学校教育、公立学校教育、抑或在家教育则在所不问。因为，上述条款表明我国宪法并没有进一步课予父母必须使其子女接受何种类型的学校教育的义务。然而，我国2006年《义务教育法》第5条第2款却规定：“适龄儿童、少年的父母或其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育。”第11条规定：“凡年满六周岁的儿童，其父母或其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育”；第12条规定：“适龄儿童、少年免试入学，地方各级人民政府应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学”。同时，我国《未成年人保护法》亦有相同的立法宗旨，该法第9条明确规定：“父母或其他监护人应当尊重未成年人接受教育的权利，必须使适龄未成年人按照规定接受义务教育，不得使在校接受义务的未成年人辍学。”可见，我国最高立法机关持一种义务教育就是“入学教育”、父母使其子女接受义务教育的义务是“就学义务”的立法观点和价值取向。尽管立法机关的上述法律并没有将“就学”限定为“就读公立学校”，实践中父母也确实享有使其子女入民办学校或入公立学校就学的自由选择权。但不可否认的是，上述立法不仅有悖于“接受法定年限的教育并达到一定文化水平”的义务教育制度的本质，而且将宪法第46条第1款“受教育的权利和义务”限缩为“受学校教育的权利和义务”，实属违宪法律，构成了对父母义务教育选择权的立法侵犯，亦不利于义务教育多元化发展。
就现代宪政理论而言，接受义务教育是公民不可剥夺的基本权利，为了实现该项权利必须建立相应的基本保障制度，而义务教育这一特定的制度形式正是公民学习权的“制度性保障”。作为公民学习权的“制度性保障”，义务教育一经确立，就如同一国婚姻制度、大学自治制度一样具有了宪法位阶，立法机关只能并且必须进一步地细致化和程序化该项基本制度，但不得废除、变更和曲解制度本身所承载的宪法精神与宗旨，否则就属违宪的立法而无效。制度性保障理论，由德国宪法学家卡尔·史密特（Carl·Schmitt,1888-1985）首创。史密特认为，社会先于国家，自由先于法律，“唯有自由之人才可以决定自由为何物”。自由是如此弥足珍贵，必须将自由和保障自由的“制度”加以区别，并且一旦保护自由的特定制度经由宪法所确认，即使是立法者亦不得以法律的形式将其废除，进而掏空“自由”的原始内涵。可见，“制度性保障”的宪法理论主要是针对立法者的，以保障自由的特定制度的不可废弃性来限制立法权的恣意裁量，从而守护自由。
很显然，我国的《义务教育法》和《未成年人保护法》等法律，都不同程度地歪曲了义务教育这一学习权保障性基本制度的原有担当，违背了现行宪法的立宪精神，这也正是“孟母堂”事件得以发生的症结所在。无独有偶，“童话大王”郑渊洁放弃了对其儿子的“在校教育”采用“在家教育”，然而自相矛盾的是，他们违法即违背了义务教育法等法律却并不违宪，如何解决唯赖违宪审查一端。但是，反观我国的宪政实践，严格意义上的违宪审查制度——即“对准议会的一门大炮”——由于政治体制等综合性因素的掣肘，至今尚未确立。根据《立法法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》以及《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的规定精神，也只是确立了以“人大常委会”为主体的法规、自治条例、单行条例、“两高”司法解释和其他政府规范性文件的备案审查制度和以国务院为主体的行政规章备案审查机制。不过，一种以解决规则冲突为已任的“法律”位阶以下规范的抽象性审查模式毕竟已艰难启航，它的意义不仅仅在于初步实现了从“靜态宪法”到“动态宪法”的制度变迁，更昭示了我们对法治内核体悟的深化和飞跃，它所隐含的价值导向远远超过了制度功效本身，必将对我国未来的宪政发展和建设构成深远的影响。按照这样的制度逻辑，要实现义务教育的良性发展和学习权的有效保障，我国法律违宪审查制度的创新与建构就显得非常必要与迫切。
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