韦伯曾隐约地把儒教伦理视为中国的最高规则,将之作为宗教,以此来解释西方最早出现资本主义的必要条件。[61]在中国,礼最初周公确定的一整套典章、制度、仪节、风习的总汇,其起源和核心是对祖先的祭祀和尊敬。规定尊卑长幼、上下等级准确而严格的秩序是礼的一个重要内容。事实上,远古氏族常常通过这种原始的仪礼活动将其群体组织起来,以维系整个社会的生存和活动。礼构成了一种包含极广的秩序网络,生活于其中的人都是角色化的骨节,而非个体性的存在。宗法制国家所依仗的礼经历了春秋战国的乱世之后,在孔孟儒家学说那里获得了理论根据,进而它构成了人们的意识形态。自此之后,这种由孔子所创设和支持的家国一体的文化——心理结构获得了一种合法性。[62]在这里,家即是国,国即是家,家族中的伦理关系带有政治色彩,而皇权中的政治关系同样具有伦理性质。在这种伦理政治的关系网络中,礼与法分担着类似的功用。
更重要的是,自北魏、北齐之后,作为伦理规范的“礼”已经深深地溶入了法中。先秦时代,儒家与法家各持己见,在政治方案上针锋相对,各不相让。儒家强调伦常,注重秩序,倡导长幼有差;而法家反对有别,认为“亲亲则别,爱私则险。民众而以别险为务则民乱”。[63]本来,两家并无妥协的可能。但是,秦皇统一中国以后,法家得势,儒家便转而企图将法律儒家化,逐渐将“八议”、“留养”、“官当”、“服制”等纳入法律中。有学者经过艰苦的文献爬梳,得出结论:“秦汉法律为法家传统,不包含儒家礼的成分。……中国法律之儒家化可以说始于魏、晋,成于北魏,隋、唐采用后便成为中国法律的正统。其间,实经一长期而复杂的过程,酝酿成长以底于成。”[64]这个“以礼入法”的过程在笔者看来,至少产生了后果:其一,使婚姻、赡养等某些现代私法的内容变成了道德问题,一些民事关系,在传统中国消解在礼与刑/法的范畴了;第二,融合在法中的礼自然无法脱法而存在,事实上,法与礼是一体的。怀疑法的合法性其实就是对礼本身的怀疑。显然,昂格尔所期望的通过更高的法则来审视法律之合法性的目标在这里无由实现。
六、小结
一如其他法律制度,近代版权反映的是一种法律秩序。它虽源于复制技术的革命,但却是一定的政治结构和意识形态结构的产物。中华帝国尽管最早发明了印刷术,但秦皇统一以后实行的集权官僚政治制度垄断了绝对的资源和权力,致使商人和士绅对政治产生了很大的依赖性,他们无由形成昂格尔所谓的独立的第三等级,无法对国家权力进行有效的制度性制约。加之,中国缺少对国家实在法进行审视的最高规则,集权官僚政治制度的法律蜕变为治理性的工具。这些因素对近代版权制度的自我生成而言,尽管未必是充分的,但却是必不可少的。这种情形一直持续到十九世纪的中、后叶。此后,帝制中国的法律秩序开始在外力的推动下,进行痛苦的嬗变,它牵引并激发着中国从帝制迈向了近代民族国家。
【注释】 参见郑成思:《版权法》,北京:中国人民法学出版社1990年版。
例如,Victor Hazen认为,版权的现代理念和起因可在希伯莱人的口头叙述中发现轨迹。当时的私法和宗教法律要求这些口头叙述者表明自己的身份,这种要求可视为是远古社会版权制度的替代物。公元前3世纪的罗马,图书业已经变成了有教养的罗马人世界的一部分,在这里,书写已经发展成为休闲阶层的一种严肃的职业。诗人Martial曾抱怨他的作品被未经授权地朗诵。中世纪的欧洲,罗马主教通过修道系统垄断知识。修道院发展出了一系列管理书籍原稿的抄本和交换的规则。这些书稿可以用来换取土地、牛羊、货币以及其他特权。Putnam指出这种交换就是欧洲早期的版权,尽管他也认为,这和文学产品中最初创造者的权利没有任何关系。显然,这样的范例为后来的个体作者身份和版权埋下了种子。然而,在前印刷时代,还没有原创性作品之作者的统一性认识。相反,文本的权威来自于口述文化的公有性质以及中世纪欧洲的修道院和上帝。See Victor Hazen, The Origin of Copyright in Ancient Jewish law, Bulletin of the Copyright Society of the U.S.A., Vol.8, pp.23-28; Paul Goldstein, Copyright’s Highway, Farrar, Straus & Giroux, Inc., 1995, p.39.
See Christopher D·Hunter, Copyright and Culture, http://www.asc.upenn.edu/usr/chunter(2004-12-10访问)
近代版权制度的产生肇始于印刷术的发明及应用。后者动摇了原有图书业的固有结构,打破了其内部的平衡。出版商在印板、技术工人、油墨和纸张的投资使整个图书业变得竞争异常激烈。这种经济保护的动因促进了1469年威尼斯共和国对印刷商冯·施贝叶(Johann Speyer)为期五年印刷书籍的特权经营的授予。这种作法很快传至英国。图书出版的垄断体现了皇室与出版商之间的一种交易,借此,前者获得政治上的稳定,而后者获得了经济利润。垄断的利润并没有维持多久,反对图书垄断的潜流就在1688年的革命中逐渐浮现出来。作为主导先锋的约翰·洛克不仅在1690年出版了至今仍具影响力的《政府论》,借以阐述财产权的基础;他甚至游说反对书商公司许可法的延长。在1692年的一封信中,他视“傲慢和懒惰的书商公司”的垄断为没有生产能力的资本持有者。1694年,书商公司的垄断被取消。作为一个替代性选择,书商公司发明了一种新的受议会支持的修辞学上的战略。他们提出了大量的请愿,论辩作者们根本未能创作新的作品,如果缺少强有力的知识财产权,他们将挨饿受冻。结果,产生了被广泛认为是世界上第一部现代版权法的1709年《安妮女王法》。其后,1769年的Millar 诉 Taylor案和1774的Donaldson 诉Becket案进一步阐明了现代版权法的原理:在前一个判例中,法庭依照洛克的自然法原理确认了作者普通法上的版权;在后一个判例中,法庭确认了《安妮女王法》所规定的版权保护期。See David Saunders, Authorship and Copyright, Routledge, 1992, P.30; John Feather, The book trade in politics: The making of the Copyright Act of 1710, Publishing History, Vol.8, 1980.
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