然而,近年涉及中国传统民事法的研究潜含着“没有国家的法律史”倾向。 这种“没有国家的法律史”或多或少强调中国传统民事法的内在特性或自洽性,很大程度上把国家也即王朝的意志与利益取向排斥出考察视野。在近十几年来诸多关于古代民间契约、家庭及财产状况、民事审判、“民事习惯法”或民事规范、法律的“文化解释”、公案小说等等的研究表明,民事法似乎只是涉及私人之间利益和纠纷的私人性法与秩序。在这些研究中,王朝利益(类似于公法意义的层面)很少被提及,民事法似乎独立存在与运行,相应案件或是在官方裁决下使私人权利得到保护,而很少受到王朝自身利益倾向的影响,王朝甚至成为没有自身意志与利益而超然于“民事法”之外的实体。 这种视野是值得怀疑的──在权力无所不在的传统社会,公私领域缺乏相对明确的界线,不存在今天那种完整的私法范畴。那么,中国历史上没有国家而独立存在的民间契约、民事审判、司法救济、家庭与财产权利、民事立法等如何可能?在“王权支配社会”的传统下,各级权力机构都是王朝的办事机构或派出机构,民众是权力机构的执行者或代理人即官僚的统治对象。刘泽华认为,秦始皇建立了皇权──官僚权力体系对社会的支配,表现为两方面:其一,皇帝意志通过官僚权力体系直达社会所有成员,并实现人身占有与支配;其二,所有的社会成员都是皇帝的纳税者和服役者,税役之多少从来没有定制。两千多年来的政治体制,其基本模式来自秦制。 因此,这种社会突出特征是官民二元对立(也即国家/王朝与民众之间的利益对立)。秦汉以来中国社会官民二元对立现象,民国时期即由王亚南作了深刻揭示,他认为,官僚既不代表封建领主贵族的利益,又不代表资产阶级的利益,而是自有其特殊利益的封建剥削者,因为他们自己就是支配阶级。它的各级成员只对君主负责或下级只层层对上级负责,而不对人民负责。 苏亦工也认为,秦以后的中国社会更接近于官僚社会,把这样的社会划分为官、民两极更符合实情。 以上说明,避开王朝利益的单纯的传统民事法研究必然是有欠缺的。为此,本书以“官民二元视野”贯穿中国传统民事法研究,最大程度接近历史实态。其中,税收关系是公法意义与私法意义层面的重要交接点,也是反映官民利益(也即公私利益)紧张程度的重要风向标。因此,在这种今天看来具有公法意义的层面上,分析作为私法意义的财产权利及相关问题,是本书的重要致思路径。
(二)作为法学的法律史研究
长期以来,中国大陆历史学者与法学学者的法律史研究方式没有太大差异,其研究均以考证、梳理、描述法的历史为主。以考证、描述为导向的法律史研究忽视了整体法学的研究动态、研究成就与重点关注对象,不易为其它部门法学界的同行认知、交流与对话,已渐离了法学应对社会的特质与品性,是导致法律史学危机的重要原因。 事实上,作为法学的法律史研究(或更广泛意义上的社会科学)与作为史学的法律史研究(或更广泛意义上的人文科学)存在方法与目标取向上的差异。正如张伟仁认为,推测一个问题将来的趋势不仅是为了弄清楚其来龙去脉,得见其全貌;更主要是为了帮助评断这一问题的解答,并设计新的解答,供给处理这一问题的人们参考。这两项工作是一般历史学者所不常做的,而从事社会科学研究的人则一向感到有此种必要。……我们所要研究的我国传统法制并不是历史陈迹,而是一直在继续发展的社会现象,将以往我国法制的优劣之处仔细加以评价,然后再依据现有社会背景和将来的社会需要详为设计,使我国法制能稳定地再向前跨进一步。 这一定程度上道出了作为法学的法律史研究与作为史学的法律史研究方法与目标指向上存在差异。史学的法律史研究重在甄别法律史材料,侧重于考据主义。法学的法律史研究在对过去的法制全面把握基础上,思考历史上特定法律现象产生的背后动因,评价其优缺,以便为现在及将来制度的优化设计提供智慧,并以此为中国的整体法学发展提供基础性资源,区别于满足闲情野趣的“自我精神娱乐”型研究。为此,作为法学的法律史学者必须掌握相关基本法学原理,进而培养法学问题意识,对现代中国法学研究动态有相当关注,塑造具有法学导向的法律史研究。
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