第一,信息传递。民间收债或私力救济的信息是否通过某种方式为国家了解,是法益衡量的前提,也是收债人/债权人试图控制的第一道关卡。他们知道,即便国家对私力救济持消极评价,但只要以非暴力方式迅速化解纠纷而不致秩序动荡的话,国家事实上不会知道相关信息,因为没有人向国家报告。而即便知道相关信息,在可容忍的范围内国家也会默认。故他们便采取相应战略。正如调查对象陈鸿强,他为长远利益(长久从事收债职业,更有保障地获取更多收益)尽可能采取和平方式,尽可能不侵犯债务人法益,只在交涉不奏效时行动才逐渐升级,最后诉诸强力威胁。就陈而言,他也到此为止,当威胁真的不起作用时,他宁可放弃。陈与那些目光短浅的暴力型收债人(注:传媒对暴力收债有不少报道,如河南最大的非法讨债案,参见,“讨债之罪”,《法制日报》,2001年4月14日。)不同,凡希望长久从事收债职业的人皆不会擅用暴力,因为这决非一位理性收债人之必要选择,而是一种“自杀性”行动。这也说明,暴力型收债人与广泛存在的收债人相比毕竟属少数,且是民间收债市场中不明智和失败的参与者。
就债务人而言,他十分清楚欠债须还钱。故当收债人/债权人三番五次催收时,除非有正当理由,多会顺水推舟归还了结。如确无偿还能力,一般也会选择和平交涉。同时,正如妓女举报嫖客拖欠嫖资会令双方受损一样,举报收债人/债权人行为不当也会暴露债务人自身违法的“阿喀琉斯之踵”。故惟有收债人/债权人对其法益的侵害,远大于债务人不还债所导致债权人的法益损失,债务人才可能诉诸公权力干预或报复。
第二,秩序是否改变。国家原则上禁止强力型私力救济,一个重要原因是对当下法律秩序的维持,若要改变法律秩序,需通过国家力量。若当事人通过私力救济回复权利,事实上亦会形成了一种新的法律秩序,债务人再想通过公力救济令法律秩序回复至原初之不法状态,也非常艰难,因为国家倾向于维持既定秩序。(注:时效取得和先占制度可说明上述观点。)且国家对民间收债的态度实际上是模糊的,形成了一种国家与社会隐秘的共谋。因此,迅速形成新的法律秩序就成为收债人/债权人重要的行动战略。而法律为什么倾向于维护现状,这很大程度上是一个技术性问题,因为改变一种秩序要比维持一种秩序更困难,如无必要法律尽可能不会促成秩序的变动。(注:可通过一个假想案例来解释:A卖车给B,B未付清款项,B将车转让给C,A知悉后诉B返还汽车。若车未交付C,则法院判决一般是车返还A。若车已交付C,则法院判决通常是,B向A还款,但车由C所有。可见,标的物是否转移(即秩序是否变动)会导致法院作出完全不同的判决。)
此处有必要论及禁止民间收债与社会秩序的关系。禁止民间收债旨在维护社会经济秩序,正如568号文指出:“讨债公司的活动不仅干扰了企业、事业单位正常的生产经营活动和公民正常的工作和生活,危害社会治安,扰乱法律秩序,而且助长了有法不依的行为,在社会上造成不良影响。”但问题是,民间收债是否一定影响社会秩序?对它禁止能否真正保障秩序?社会应建构何种秩序?纠纷更少抑或纠纷充斥的秩序?有利于债务人抑或有利于债权人的秩序?关于秩序,应持辩证的观点。
首先,有关纠纷与秩序的观念逐渐走向辩证,结构功能主义对纠纷持消极态度,(注:许多人把纠纷视为“主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反判”,如见顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社,1991年版,页5、20。)冲突论(注:冲突论可溯至马克思、齐美尔和韦伯,现以科塞和达伦多夫为代表。如见科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社,1989年版。人类学领域,如格拉克曼主张“反目之中有和平”,Max Gluckman,Custom and Conflict in Afica,(Oxford:Blackwell,1955),pp.1-26.)则认为一个社会存在错综复杂的纠纷可防止社会分裂和僵化。纠纷可令仇恨在一定范围内宣泄和释放,增强群体内部团结,促进适应环境能力,纠纷过程最终解决将融合不同价值观念和利益,故“应对秩序做动态的理解,纠纷内在于秩序之中。”(注:王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年版,页227。)其次,秩序固然重要,但我们需要的不是“外在平静却纠纷充斥”的秩序,而是“纠纷更少”的秩序。秩序决不等于一望无际平静的大海,任何秩序都不是绝对的,而是变动中的秩序。民间收债伴生的细微变动不会构成秩序动荡。衡量民间收债是否影响社会秩序,应采取外在标准,即冲突是否激化到需国家干预的地步。若国家许可民间收债并加强管理,出现的问题可能会更少。主张禁止民间收债者想到的也许是那些暴力收债,却没有看到更多民间收债并未导致社会动荡或引起的争执在国家许可范围内。进而不可忽视,在现有框架下,许多权利受侵犯无法获至适当救济的善良人们利用民间收债解决纠纷,一定程度上矫正了社会不公,节约了国家资源。故在国家资源匮乏的前提下,一定范围内一定程度上允许民间收债不失为一种次优的制度安排。国家禁止强力型私力救济旨在追求和平解决纠纷之目标,确保秩序安定,而私力救济在许多情形下并不妨害和平目标。当事人力量对比达一定程度(如力量悬殊)通常足以和平解决纠纷,或许有人会提出恃强凌弱之可能(公力救济中何尝有绝对的当事人平等)而主张这并非真正“和平”,但认为权利受损者理论上完全可诉诸公力救济予以变更或保护。最后,秩序要求追债采取国家许可的手段,但国家也决不应放任欠债不还的社会不公状态盛行。(注:秩序与公正有关联也有冲突,后者如民法和国际法的时效制度。秩序排斥私力救济,国家禁止私力救济的前提是能公正、及时、经济地保护私权,但这却是一个神话。个人为伸张正义有时无法依赖国家和考虑秩序的平静。关于秩序与公正,如见尹田:“论‘不公正胜于无秩序’”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第19卷,法律出版社,2001年版。但我主张公正优先,兼顾秩序。)民间收债市场的产生很大程度上源于公力救济不力,司法信任的重建和完善公力救济机制是国家面临的艰巨任务,此前则应适当允许当事人实行私力救济。涂尔干提出,社会团结要求否定违法行为。因为若违法行为无需付出代价,甚至会产生收益,将激励违法行为增加,影响社会团结,最终导致规范崩溃、社会不公和秩序混乱。这有助于解释我国“三角债”为什么愈演愈烈。就此而言,民间收债通过私人自治的社会控制机制对人们行为构成威慑和约束,客观上矫正了行为标准的失范,恰恰在一定程度维护了社会秩序。
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