首先,民间收债源于市场需求(注:与需求相对,民间收债的供给,即有些人为什么选择民间收债职业的主要原因:一是有需求必有供给;二是民间收债是一个能获取高额利润的职业;三是法律对民间收债虽持否定评价,但正如本文所述,收债行为本身(只要他不采取法律禁止的手段)并不能算是显性的违法行为。进而,即便民间收债行为可能出现违法现象,被国家发现和为对方报复的概率也非常小。对高额利润的追逐,正如马克思在《资本论》中引用英国评论家登宁的话说道,“一旦有适当的利润,资本就大胆起来……有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险”。参见《马克思恩格斯全集》第23卷,页827注250。)自发产生。舆论似乎表明,公众对民间收债普遍持消极评价。(注:舆论在多大程度上代表公意,令人怀疑。)而民间收债市场的存在却揭示了公众对它的庞大需求,有需求就有供给和市场。尽管法律规则作为正式制度安排对行为选择有重要影响——抑制或激励,但当权益无法通过正式制度获至适当救济时,人们其实不会太顾忌国家是如何规定的,因为个人寻求权益保障压倒一切地胜于法规文本。民间收债很大程度上是对正式制度的反映,而非其随意控制的客体。
第二,国家对民间收债的惩罚承诺实际上不可置信。惩罚旨在维护社会秩序,针对收债人而非债权人,即便这种惩罚承诺可能改变博弈各方的收益支付,对债权人也基本无碍,故债权人即使知道国家禁止民间收债仍可能会选择,这也导致民间收债需求的产生。进而,国家的能力有限,即便全能政府也无法严密管制广阔的民间社会。且法律执行取决于投入的资源,对民间收债禁止需耗费大量成本,国家愿意为此投入多少呢?
第三,有人发现,人们的守法动机并非通常认为的惩罚,而来自道德。(注:例如,Tom R.Tyler,Why People Obey the Law,(New Haven & London:Yale University Press,1990);Paul Robinson & John Darley,Justice,Liability and Blame:Community Views and the Criminal Law,(Boulder:Westview Press,1994).)泰勒提出,道德性对守法动机影响最大,其次是合法性,惩罚的风险判断充其量只有较小影响,即威慑对是否守法的激励不强。“在一个只依靠威慑力的社会中,犯罪就会多得像所有的人都得了精神病一样。”(注:儒攀基奇:《
刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社,2002年版,页115。)为什么通过法律规制民间收债难以奏效,一个主要原因是债权人和收债人没有遵守这种法律的动机,因为它有利于赖帐者,对其而言不具道德性。尽管法律的合法性不以个别人道德判断为标准,但有必要重视法律及执法的合法性,因为当法律与道德存在紧张关系时,国家为解决纠纷、维护秩序的努力就很难如愿。
第四,弱势个人或组织寻求合作导致对民间收债的需求。布莱克提出,法律变化与组织性成正比。组织和群体比个人热衷诉讼,组织性越高诉讼性越强,且组织诉个人获胜的可能性大于个人之间的诉讼。(注:布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年版,页108-101。)现代法制中的社会偏见,最极端的形式之一就是这类“组织歧视”。(注:布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社,2002年版,页45。)有歧视必有应对,法律合作主义因而产生,即“通过把个人凝合为组织(法律合作社团)来使案件的社会结构达到均质化的目的”。多数传统社会依靠家庭和家族等合作结构,保证社会成员的冤情申诉。(注:如索马里,每个成年男子都基于血缘或契约而属于一个“通赔群体”。同上书,页48-51。)近现代社会中纠纷解决多为法律个人主义,但基于对抗组织歧视之需要,出现了法律合作社团。(注:如法律保险组织、政府受害者赔偿计划、消费权益保障组织、社区法律互助。同上书,页51-56。)我国《
民事诉讼法》允许有关组织支持起诉,正是基于此种机理。收债公司、私人侦探社出现无疑有助于稍稍改变现代社会中个人弱势。调查表明,寻求民间收债者多为相对弱势的个人和组织。在调查地区,日本、美国、欧洲的企业运作较规范,组织性更强,陈鸿强既未接受过其委托代为收债,也未发现其成为收债对象,说明它们更偏好公力救济。组织性稍低的非法人企业相对更不喜欢诉讼,调查样本中虽有近40%的涉外事务,但基本为台资、港资“三来一补”企业,不具法人资格,规模不大,组织性偏低,而台资企业在聘请民间收债人乃至黑社会收债、以及拖欠他人款项方面较为突出。
三、国家与社会的共谋:国家是否真的禁止民间收债?
国家无法禁止民间收债,却又如此规定,这是否说明国家的认识或能力有问题?且慢断言,还有必要推敲:国家是否真的禁止民间收债?
国家为什么禁止民间收债或窄则上禁止强力型私力救济?简言之,一怕出问题,二怕权威受挑战。国家及其代理人存在所谓的“问题”情结,稳定压倒一切,不出问题便是政绩。当然,国家也担心在民间收债损害社会秩序后再介入可能会耗费更多资源。而在收债人(包括债权人)、债务人与国家的博弈中,收债人通常会绕开国家的“禁区”,不出“问题”,因为无需触动“禁区”亦可达到目的。现实中有谁希望出问题,把事情做得轰轰烈烈?又有谁会故意挑战国家权威?他们不过想获利而已。尽管国家对民间收债表面上抑制,但实质是禁止非法民间收债,且国家禁止主要表现为法条的禁止——(立法)语言上的禁止或符号上的禁止,并没有太认真得打算要严格执法。只要以非暴力方式迅速化解纠纷而不导致秩序不稳,即不出现“问题”,国家事实上不可能了解相关信息。进而即便知道相关信息,纵然稍稍涉及暴力威胁或轻微暴力,在可容忍的范围内——不存在严重违法或导致社会秩序不稳定——国家也会默认。因为国家从中也得到了好处,比如,民间收债不耗费国家资源,却能为其“摆平”许多纠纷,社会公正问题一定程度上得以缓解,公众对司法不满得以吸收。国家禁止民间收债的收益,至多是节约了对讨债公司的管理成本,但却需支出对民间讨债行为的打击成本,增加正式纠纷解决制度的成本,这显然需耗费更多资源。故国家对民间收债事实上睁一只眼闭一只眼,甚至“没事偷着乐”。即便出现问题,也分轻重缓急,只有问题足够重大、冲突相当剧烈、行为构成犯罪、妨碍社会秩序、影响安定团结时,国家才可能介入干预。总之,只要一不出问题,二不挑战国家权威,国家对其实际上放任不管。经反复博弈,就以本文调查的民间收债为例的私力救济而言,国家与社会事实上达成了一种默示的共谋。