从控方角度谈聚众斗殴罪的两个实务问题
李小东
【关键词】控方角度；聚众斗殴罪
【全文】
聚众斗殴罪中的一些实务问题一直是刑事司法实践中争论的焦点，本文以两则问题为例，从控方的视角发表一些个人看法，供大家参考。
一、关于“临时起意”
所谓“临时起意”是指无预谋的突发故意，那么一方基于三人以上的“临时起意”实施了斗殴的行为，是否认定为聚众斗殴行为？司法实务中有不同的观点。一种观点认为，这种“临时起意”没有纠集或召集的意思联络，因而不是“聚众”，既然不是“聚众”则当然不是聚众斗殴行为。另一种观点认为，这样的“临时起意”是一种无预谋式的聚众斗殴。考察两种观点分歧的根本原因其实在于对“聚众”含义的理解不同，依第一种观点，聚众就是纠集、召集多人的意思（参见《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅＜关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要＞》，以下称《纪要》），依第二种观点，聚众不仅仅有纠集、召集的意思，而且包括了“临时起意”的意思（《刑事司法指南》第24集刘晓松《聚众斗殴若干实务问题研究》，下称《刘文》）。从控方角度而言，如果采第一种观点，则比较容易界定“聚众”的文义范围，从而可以降低控方的举证责任。控方只要证明被告人有明确的纠集、召集斗殴的犯罪故意，就能够对被告人以涉嫌聚众斗殴罪提起公诉。如果采第二种观点，则不易界定“聚众”的文义范围，且有扩大“聚众”含义的倾向，容易使“聚众”的意思变得模糊，从而加重控方的举证责任，很显然，对所谓“临时起意”式聚众的指控要难于有预谋式聚众的指控。
尽管如此，但指控犯罪的难易不应当成为我们理解实体法概念的障碍。我个人认为，依第一种观点，仅仅将“聚众”的意思界定为“纠集、召集”之意不能够准确地表达立法者的意图，进而不能够准确地打击犯罪。在我看来，所谓“聚众”其实应当有两层含义；第一层含义是指纠集、召集众人；第二层含义是指聚合众人的意思。第一层含义表达的是一种积极的行为方式，第二层含义表达的是一种客观状态，所谓“临时起意”包含在第二层含义之内。实践当中，有一部分人担心这样的理解方式是否超越了对“聚众”含义的解释范围，进而不当地扩大了对聚众斗殴犯罪的打击范围。我认为，这种担心是多余的。理由是：第一、纠集后的斗殴与聚合后的斗殴在法益的侵害上是相当的。我国刑法当中，聚众斗殴罪是规定在侵害社会管理秩序的类罪当中，因而聚众斗殴罪的实行行为会表现为两种方式，一是聚众，二是斗殴，在纠集型犯罪中，聚众行为本身是实行行为，构成对法益的潜在危害。在聚合型犯罪中，聚众行为未必是实行行为，却也能够构成对法益的潜在危害，但两者的共同点是要完成犯罪的既遂状态都必须实施斗殴的行为。我们可以抽象一则案件来分析，纠集型斗殴与聚合型斗殴在一起完成形态的聚众斗殴犯罪中，所造成的危害后果完全可能是相当的，根据罪刑相适的原则，就应当给予其相当的罪刑评价。第二、聚合后的斗殴只要对聚合状态及斗殴行为有认识因素就符合共同犯罪原理。共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪，
刑法理论认为，这种共同故意未必表现为明确的意思联络，其只要求在自己实施犯罪的过程中，能够体认到相同一方的犯意并积极提供协同的行为就足够了。所以将聚合型斗殴从聚众斗殴中剔除实质意味着仅仅将明确的共同意思联络认定为共同故意犯罪，超出明确共同意思联络范围之外的共同故意就不是共同故意犯罪，这显然与共同犯罪的理论不符。
