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大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析(上)

  在现代型诉讼中,被害人往往处于不利的地位,特别是在证据领域。在许多情况下,被害人由于证据不足,事实难以认定,使诉讼常常以被害人败诉而告终。现代型诉讼的这种不合理现象给法官们提出了这样的课题:如何作一个积极的法官,使现代型诉讼有利于被害人。这一要求使法官在证据领域里,扩大其成为必然。例如,在证据收集、证据判断、举证责任的分配、事实认定等等方面,法官的积极性都得到相当的表现。
  总而言之,从总的趋势看,大陆法系和英美法系民事诉讼体制中的职权主义因素有所增加,特别是在现代型诉讼中这种趋势更加明显。但并不意味着这两大法系民事体制就脱离了当事人主义的模式,而脱变为职权主义,职权主义的增加只是对当事人主义的稍稍修正而已。更不能误解为,既然大陆法系和英美法系的民事诉讼体制在强化法官的职权,我国的民事诉讼体制也应该加强和维持现存的职权主义民事诉讼基本模式。相反,我国的民事诉讼体制应进一步弱化职权主义因素,以实现我国民事诉讼基本模式的转换。[13]当然,根据我国的具体情况,我国的民事诉讼体制不可能完全转换为英美法系那样的绝对当事人主义的基本模式,而应当由目前的亚职权主义向亚当事人主义转换。
  
【注释】  (德)Engelmann:《民事诉讼法史》1895年(日)中野贞一郎日译本第19页。
参见:(日)中村一郎《民事诉讼理论的法系考察》第18页。
参见(日)田中英夫《英美法总论》上卷第51页。
(日)中村英郎《民事诉讼中制度与理论的法系考察》第22页。
张卫平《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》《外国法学研究》1993年第1期。
(日)高木新二郎《最新美国民事诉讼》第5页。
有的学者把“Discovery”译为“发现程序”,见沈大明《比较民事诉讼法初论》(下册)第37页,中信出版社1992年。


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