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大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析(上)

  在民事诉讼方面,大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事诉讼程序所依据的规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。大致分析一下这诸多方面的差异,可以发现其中有的差异属于“先天性”的,有的差异则是后天所致。这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导致大陆法系与英美法系民事诉讼体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢?长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指出,这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度,而在日尔曼法中却没有这种制度。罗马法中的请求权制度是整个罗马诉讼的基石,也正是在此基础上构筑了罗马诉讼体系。[6]
  古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的程度。程序法也没有从实体法中分化出来。因此,当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体请求权与诉权分离的权利形态。但在审理民事案件时,如果当事人具有法所规定的请求权,就可以实现权利的诉讼救济。相反,没有法律所规定的请求权,其权利就得不到救济。将法律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法,在罗马法初期的法律诉讼程序(legisaktionenverfahren)中就被严格地加以遵守。在该诉讼中,原告必须首先向法律事务官要求得到审理救济的许可,其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务官对原告提出的主张是否符合法律的规定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后,认为不符合这两方面要件的告之不予审理,诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件,则诉讼移到下一阶段,即审判官审理阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主张是否符合请求权成立的要件事实。请求权成立的要件事实存在时,原告胜诉。反之,原告败诉。这就使罗马诉讼形成了从规范出发的基本特色和基本理念。
  罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序,请求权的数量也在不断增加,且更加复杂化。罗马法大全中的潘太克顿(pandektaen)就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的案件规范的描述,对一般的人来讲难以理解。经过后期注释法学派的抽象加工——将事实与规范分离,使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请求权——诉权的分离具有了基本的根据。
  与此不同,日尔曼法却没有这种请求权制度,也就不存在从规范出发的基本理念。日尔曼是由从祖先传下来的各种习惯规范为主体的,没有将权利救济的基础——请求权事先规定在法律之中,而是从纷争事实出发去发现公平解决纷争的规范,从而形成了日尔曼法从事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例主义、陪审制等等都是从这一理念中生成的。在民事诉讼领域,大陆法系和英美法系在诉讼目的、当事人在民事诉讼中的地位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原点和理念相关。


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