法学中国化的夙愿

陈金钊

【全文】
　　一百多年前，在我所居住的城市——威海附近发生了甲午海战，号称世界第四强的北洋海军被我们视为倭寇的军队打得惨败。至此，我们再也不能用船坚炮利来搪塞失败的原因，事事不如人，处处不如人的观念随之产生。于是部分先进的中国人开始向西方从技术、制度到思想文化的全面学习。经过百余年自觉不自觉的演化，中国固有的法律传统开始瓦解，甚至出现了与传统法律文化的断裂现象。从法律形式到法学的教科书，基本上都变成了用汉字表述的西方法律或法学。面对西方法学在中国的这种情形，大体出现了三种关于中国法学向何处去的观点：第一种观点认为，中国法学的西化程度至今仍显不够，尤其是在大规模引进西方的法律规范以后，法规背后的法律思想与观念没有及时跟进，因而出现了“种瓜得豆”的现象。在西方行之有效的法律在我国却变了形。所以中国法学在今后一段时间内，恐怕仍应一如既往地向西方学习，以缩短我们与西方文明的差距，实现法学的现代化。第二种观点认为，在引进西方法律与法学的同时，应注意充分利用本土资源，实现西方法律与中国文化土壤的有效对接，主张实施法律的本土化战略，以彰显中国法治建设的中国特色。第三种观点则主张对西方法律文化进行反思性批判，建构能体现中国主体性的法律思想图景。吉林大学的邓正来教授最近的研究在朝这个方向努力。
　　按我的理解，主张进一步西化的学者担心的主要是：提出任何体现中国特色的口号，都可能会使有些人找到拒绝向西方学习的理由。一旦拒绝就习就会使我们固步自封，把法学研究拉回到传统的中国。一部分人认为，对西方法学的引进与学习，取乎其上仅得其中，即使主张全盘西化也不可能彻底实现西化。全盘西化的观点其实仅仅是一种姿态，一种以西方某一发达国家或几个发达国家作为参照系而改造中国的学习态度。东方各国的发展史上都有过这种提法，但没有哪一个国家真正实现了全盘西化。而且西化的多是外在的形式，观念等内在的东西则很难实现。我认为，历史的发展已经切断了回归传统中国的路径，虽然我们有时在某些思想中还能看到传统的影子，但没有哪个人有能力把历史拉回到那个封闭自大的时代。建立在自然经济基础之上的国粹、国学已不能适应今天政治、经济、文化的发展需要，西方文明在中国的引进与研究还会不断持续下去，只不过我们不能盲目地不加批判地学习。我们必须对那种简单地用西方理论来解决中国问题的想法保持警惕，因为当今中国有诸多的现实问题是西方的学者所没有见过的，因而坚持制度与理论上的拿来主义不仅会使中国丧失自我，而且也不能很好地解决问题，各种法律移植实践的失败已经向我们叙述了这个道理。我们应该看到，中国经济的发展已经对我国法律或法学提出了新的要求，中国经济大国的地位攀升需要我们努力提升软国力。而这种软国力的提升，首当其中的就是我们的法律制度。就我个人的体会看，西方人对法律严肃认真的态度以及诚实地尊重法律确实值得我们认真学习。我们一方面向往西方的法律效果，但另一方面又在法律实施过程中，以各种各样的借口灌输了太多的人情，这实际上对法治的毁坏，会使我们的法治永远建构不起来。因此，我们非常需要吸收法家思想的严格、借鉴西方法治的权威，正是法治的严格性才使得法律有其相应的权威。对西方法学或法律，我们所吸收的东西大多是我们能够认同的文化。而我们的认同又是在一种不自觉的无意识层面上的认同，这对改造传统文化的固疾起不到好的作用。当西方社会的部分法学家呼吁松动法制的严格性，我们也跟着呐喊，这种做法实际上就无反思能力的吸收。我们应该看到西方法学的许多命题都是有其反命题的。法学家们的道理虽然都声称是从普遍意义上讲的，但任何理论的出现都是有针对性的。在对待西方法学的问题上，我们应持开放的态度，任何形式的封闭与拒斥都可能会影响我国法学的进步，但借鉴与吸收决不能盲目地进行。我们必须提高中国人的反思与批判能力。我们不仅要清晰西方理论的脉络与问题意识，还要根据中国问题与现实来铸造我们的理论。任何判断（或者决策）都应有充分论证。在论证过程中：“我们并不狭隘地贬低和拒斥任何外来文化。相反，我们要大胆地吸收和借鉴外来文化中的养料，以丰富充分自己。……我们要坚定地确立一种文化自觉，即我们要建立的社会主义现代化强国不但要经济上强大，还必须在精神上和 文化上同样强大。世界上的所谓强国无一不是以强大的经济、军事这些硬实力为其物质基础，同时又以强大的文化形态、政治制度和价值观念等软实力作为其精神基础。缺乏软实力的支撑，充其量是个暴发户，或尾随于人的精神乞丐”。“我们要重构政治道德规范和主流价值体系。要真正树立法律至高无上的权威，让权力在法律与道德双重约束下运行，这是提升软实力的内在必然逻辑。”