读《举证责任分配：一个价值衡量的方法》后有感
左明
【关键词】举证责任
【全文】
读《举证责任分配：一个价值衡量的方法》后有感
左 明
注：《举证责任分配：一个价值衡量的方法》
作者：何海波
载于：《中外法学》2003年第2期
“法律的经济分析”恰如“恩格尔系数”一样的——唬人，山响的名词背后，不过就是简单的社会现实罢了。
该文作者可能极大的“误解”了在行政诉讼中由行政主体承担举证责任制度的应有含义。其表述（似曾相识）如下：“在行政程序中，行政机关掌握强大的调查取证的权力和能力，即使在某些情况下相对人也能举出证据，但由行政机关举证往往更有效率，更能节省社会资源。”注意这其中的几个关键词：“强大”、“也能”、“更有效率、更省资源”。明显具有“比较”的意蕴。谁与谁比？当然是相对人与行政机关比。比什么？当然是比举证。可是该文作者居然没有搞清楚：行政机关举证要证明什么？应该是：自己的具体行政行为的合法性。在这样的前提下，存在比较吗？存在相对人举证的可能性吗？行政机关所谓的“比较优势”有意义吗？是因为强大所以举证吗？是因为更有效率、更省资源所以举证吗？
同样，原告在一定情形下承担举证责任（最高院司法解释第27条）也当然不能被理解为“举证责任转移”。原告举证的情形都是原告的“自我行为”或“自我状态”：1、起诉条件；2、申请事实；3、损害事实。自己证明自己，“转移”——从何说起？
举证责任分配，无疑具有一条“不变”的法则：自己证明自己，包括自己的主张、自己的行为。但应是积极而非消极的：即不可——自证其罪（错）。举证责任原本在“进攻一方”（即原告），即法院审查原告的诉请是否成立（民事和刑事诉讼皆如此），被告无此义务。但是在行政诉讼中，却不是（主要）审查原告的诉请，而是转而去审查被告在诉讼之前的行为（或不作为）的合法性，公法行为人（包括公诉人）无条件的（在诉讼中）负有证明自己行为（或不作为）合法的“天然义务”。
至于：自己证明对方（的主张或行为）——则不是义务（并非举证责任）而是权利。
举证责任与证明标准是截然不同的两个概念。前者是可以相对清晰、明确的，而后者则往往被“注入”了相当大程度的主观判断，而且会因势利导、因案而异，几乎不存在一个“恒定的常数”。
该文所列举的第一个案例：汤某不明原因死于派出所案。汤某的家属能够在随后的行政诉讼中胜诉（获得赔偿），已经是“感激涕零”了。不成想，该文作者的分析居然也是“先入为主”：不假思索、理所当然的将之归入行政诉讼或行政赔偿诉讼案件的范畴，实在有失偏颇。我们的公民太“厚道”，我们的学者太“无谋”。这分明是一起“典型”的刑事案件。人命可以关天，却可以不关“官府”的事。如果百姓死于（死因不明）街头，公安机关尚且“介入”（查明死因），那么死于公安机关之内呢？反到是“无人问津”？这岂不是——天大的笑话！这岂是受害人家属在行政诉讼中通过“猜想”、“猜测”可以证实的？岂是行政机关及其工作人员（可能是犯罪嫌疑人）可以通过行政诉讼轻易“逃避”的？岂是在高堂之上“不清不楚”认错赔钱就可以了断的事情？刑事侦查机关必须介入，因为本案直接关乎是否刑讯逼供致人死亡进而需要承担刑事责任的问题。
