同样,自由裁量(改为斟酌裁量更恰当)也存在于司法权中,并非行政权专属。且只在某些情况下适用,并非通例。
对行政行为的监督应该是全方位、全覆盖的。不应出现真空地带。只是监督主体不一定由法院一家承担。司法过程是缜密的、复杂的,在相对更多耗时的前提下,结论也相对更公正。在效率与公正之间必须做出取舍的情况下,人们往往不是选择两个端点,而是中间的某个状态。即使是司法审查全覆盖,该文作者的担心恐怕也是多余的、无益的。正如一个全科医院(即什么病都能治)并不必然比一个专科医院的就诊量要大。如果行政行为的“返修率”不仅数量大而且范围广,恐怕讳疾忌医不是办法。“萝卜快了还要洗泥呀。”当然审查的宽与严,就是立法者应该权衡的技术和艺术问题了。审查的范围和力度的辩证关系,是一个问题。
权力之间不可替代,这是公法基本原则之一,行政权与司法权也不例外。目前,行政诉讼的判决结果,已经使司法权最大化了,尽管法院不能在实体上安排双方的权利、义务。因为行政诉讼的根本价值就在于判断行政行为的合法性,而不是其他。这项使命的有效完成就应认定判决功能的彻底性和全效性。
行政权的使命是为社会维持必要的秩序,但愿它自己的行为不会给社会带来不秩序。如果非要说什么行政权的“自由驰骋”的话,那也一定是在法律和监督之下的。
立法权神圣至上而不可转让(任何理由均不成其为转让借口),这是一项最基本的宪政原则。舍此,宪政便失去了根基。授予行政机关立法权(有人还羞答答的称为“准立法权”)尽管有无数冠冕堂皇、“合情合理”的解释,但都是片面的、实用的、矫情的、盛气凌人且强加于人的,当然也必然是不堪一击的。如果说行政机关还可以制定规则的话,那么其效力也只能及于其自身。或者,在最低限度内,接受立法机关的委托,起草法律(特指现行的行政法规和行政规章)草案,最后必须经立法者的认可,以立法者的名义对外发布。从来就没有仆人给主人定规矩的道理。
“无法律即无行政。”这恐怕是对行政权进行全方位控制的最好概括了。如果行政权的行使离开了法律就像电器断了电,汽车没了油一样,须臾不得运行,那么行政权就再也不会成为脱缰的野马了。关键是我们的立法者至今尚未能够制定出比较完善的规范行政权的法律体系来。在我们的立法者头脑中尚未清晰的构建出行政权的宪政地位和运行轨迹来。孩子的任性,在相当大的程度上要归咎于家长的娇惯、放任和失职。若无强大的立法权(也包括有力的司法权),必有骄横的行政权。
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