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三、法律的存在与否并不依赖于自身道德的先验性
又扯远了。接前段“事实与规则”这一论题。对于“事实与规则”，蔡氏并无直接论述，“西洋法律的输入”一文以及正文多处论及“法律与社会”的互动，算是对此论题的局部省察。该文对此论题从两端设问，即自立法的本质看，它形诸“立法是记录社会现成秩序（风俗习惯）还是创造新秩序？”这一问题；若自法的作用与目的看，或谓“法律是便利国民生活的还是扰乱国民生活？”的疑问。蔡先生反对各持一端，认为立法的本质是记录现成的风俗习惯，也是创造新风俗习惯；法律的目的和作用是便利国民生活，也是扰乱国民生活。我读到此处吓了一跳：何以蔡氏口出此语？一路读下去，才知此处蔡氏所说的“扰乱国民生活”，实指根据追求合理而美好的人世生活与人间秩序这一最高标准，对于旧有生活适时而有限度的修正、变更或重新定义 ──倘蔡先生作此文时看到德沃金有关普通法的“释义规范”（interpretative norms）的论说和后结构主义的“法律释义社群”（interpretative legal community）理论，或当会心一笑。就如“创造新风俗习惯”乃是一个渐进、累积而且有限度的过程，“扰乱”亦切不可越线 ──能不扰乱最好，扰乱过甚，则为恶法。所谓差之毫厘，失之千里，用在此处，最为恰切。此因近代中国过度相信“变法”的神奇，而有立法者当以如履薄冰的心情细细体味者在。──伸言之，那种什么“以五年左右的时间初步建成社会主义法律体系”的信誓旦旦，正是十足的法律门外汉的诳语。
而且，更为重要的是，从法的发生论和历史学眼光来看，我们可得说，法律作为一种构成人间秩序的人世生活规则（Nomos），绝对是对于特定社会生活状况因应意义上对于生活事实（Physis）的记录，而予时间之维中的人世生活以取舍、从违凭依的生活智慧型的知识。一方面，法律乃为一种事实──作为一种社会性存在的事实，而非道德事实。因此，其存在与否并不依赖于自身道德的先验性，毋宁乃社会本身的自然产物并构成社会的组成部分，所以才会有良法恶法之别，也才会发生法律与法律统治本身的合法性问题。另一方面，作为一种社会性存在的法律，乃是表现为一种规则的社会事实，旨在规约人类的行为，并宣称，而且一般而言也确乎秉具道德权威来行此规约。在此，其道德权威性──依次从无到完全充沛──首先源自其作为一种规则而特具功能性价值的社会事实的存在本身（factuality），而其具体内容的道德合法性则需接受人类生存的意义网络中更高一层面的精神资源的检验。这种深层的意义之惟可能是风俗习惯，也可能是称为“衡平法”的高层规则，学人的学说，而最后统宗会元，无一例外，乃是天道天理人情的烛照。这样，既然法律存在的本来根据即在为人世生活与人间秩序编织秉具规则功能的意义之网，从而提升人世生活，则世上凡悖此本性之法皆为恶法，自不待言。蔡氏从“后发”国族被迫接受西式“规则”以应对眼前现实，解决火烧眉毛的急症，从而仓足间一时不得不惘视本国族“事实”的法律移植的经历落笔，才有此“扰乱”一语，即就其文中所列例证看，“扰乱”也仅系对于极少数社会成员固有生活的变更，而予绝大多数成员以安定，绝非藉一纸立法以改天换地。 ──也正因为此，这些立法均算不上真正的良法。凡此，读者不可不察。而“创造”云云，亦并不意味着给立法者提供了丝毫想入非非的口实。在该书正文第二章结尾处，鉴于清末变法以撤消领事裁判权为直接目的，亦即以“自强”“图强”为目的，可事实是撤消领事裁判权乃是“中国强盛了”这一原因的结果，而强不强的判断标准不在法律，却在社会和国力，蔡先生慨言“法律对于社会的发展只能推波助澜，不能兴风作浪”，亦正是此意。
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