近年来,由于知识产权法里公法性质的条款增多,或说公权介入增多,有学者以一种学术警觉性和灵敏性,注意到了这一事实,撰写论文提出了知识产权“私权公权化”之说,“认为知识经济时代的知识产权,其权利属性正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利,以私权属性为主,兼具有公权的属性,体现了私权与公权在一定程度上的对立与融合。”[28]笔者认为“私权公权化”之说指出知识产权是一种混合权利,不是一种纯粹的私权,是一种具有公权因素的私权,是很精辟的,因为知识产权是一种法定主义的私权,其要以泽惠公众为目的,并最终消亡于公有领域。但对知识产权私权的公权化的趋向的论证却是欠思考的,其论据尚不足以说明这一观点。该学说认为,“在知识产权法律规范中,确实存在很多的管理规范,其中相当一部分属于知识产权行政管理范畴。具体而言,无论是从知识产权的确认,知识产权的行使还是知识产权的保护方面,都在不同程度上体现了国家公权力对知识产权保护的渗透,体现了私权与公权在一定程度上的融合。”由于公权因素大量渗入知识产权法就得出知识产权私权公权化是不严密的。我们必须看,公权渗入其作用是什么?如果是限制、削弱权利人的权利,如缩减知识产权的保护范围,抬高保护标准门槛,减短保护期限,提高登记续展费用,而扩大合理使用、法定许可、强制许可范围,把本属于知识产权人享有的权利划入公共利益使用范围,从而削弱权利人应享有的权利,这就叫私权公权化。但情况恰恰相反,而且该学说也认为“近年来西方社会在法律上进一步强化了对权利人的垄断保护”。行政公权介入的作用是在确认、授权、权利救济和保护方面,是以公权强化对私权的保护,这两种权利并没有交融而是并行共存于知识产权法中,使权利能在社会生活中更能凸现出来,并得到保障,这种公权介入的作用使私权更成其为私权,哪里公权私权化了呢?易言之,我国“国家保护私人财产”进入
宪法,
宪法保护私人财产,难道私人的财产权也私权公权化了吗?我国2000年以来陆续修订的几部知识产权法专门法律,一个重要的特色就是进一步明确了知识产权行政管理的地位、权限和要求,加重了行政公权充分保护知识产权的职责。修订后的
著作权法就提高了我国著作权保护水平,如保护“机械”表演,扩大对复制的解释,显而易见,权利人的权利在扩大。另外,修订后的
商标法(
商标法现仍属于知识产权法)就允许自然人可以拥有商标,如此等等。我国的知识产权人的权利是在扩大,未见削弱,得到的保护是更加充分。知识产权法作为制度文明的典范,给权利人以私权保护的立法技术策略,在实践中已取得了巨大成功,现代任何国家是不会轻易改变的,相反是强化它,给予充分的保护,因为知识产品不同于传统的物,易控制、占有,它有形无体,一旦形成,极易传播,没有公权力的确认、授权与保护,其权利往往会轻而易举地散逸出权利人之手,消失得了无踪迹。所以说,这样一种私权离开了公权是无法生存的。另外,一切法都是国家的法,要有国家的保护,私法才能保持法力。耶利内克因此说:“整个私法都是立于公法的基础之上。”[29]其实,特别是20世纪出现“法律社会化”以来,任何一部法(无论公或私)都会有多种权利,既有公权亦有私权,既有公法规范也会有私法规范,只不过多少侧重不同而已。甚至同一对权利义务里有公法和私法的结合。现在,我国已把“国家保护和尊重人权”,“国家保护私有财产权”写入
宪法,私权在中国勃兴,无须担心知识产权“私权公权化”。如果不同意笔者的知识产权法属于经济法的观点,不妨提知识产权法有私法公法化的趋向,比提“私权公权化”更为确切。本文为笔者一家之说一空之见,与大家商榷,肯请批判。