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为权利而斗争——枢密官耶林教授1872年3月11日在维也纳法律协会上的演讲

  我愿从那个时代的罗马诉讼中举几个例子:
  我要求归还我的借贷,被告对我有异议;假如他让通过诉讼来决定,他将多付我三分之一作为惩罚。被告允诺到某时肯定支付,我允许他延期付款,他却又未信守诺言,作为惩罚,他将多支付我二分之一。
  在某些另外的情况中,即,被告必须知道,我的起诉是否成立,例如,在阿奎利亚法之诉中(Actio legis Aquiliae),当他否认时,他要双倍支付。这同样发生在罗马法称做特别信任关系的情况中:委托,团体关系(Sozietät)、寄存,监护。如果我的对手付诸诉讼来决定,我证明他真的对不法负有责任,那么,不光彩的惩罚就落在他头上。
  所以,罗马法熟知一系列这样的惩罚,它们被用来惩治故意为不法的被告。罗马的诉讼正好特别适合于这类惩罚。在这方面,裁判官禁令(prätorische Interdikte),尤其是禁治产令(Interdicta prohibitoria)呈现出一种有趣的形式。
  在有些案件中,裁判官(Prätor)公开发布一个禁令,尤其是一个强制禁止令(vim fieri veto)。至今为止,双方当事人之间的案件,也许更多是一个客观不法的问题;从最高司法官发布其禁令开始,案件就改变了;谁现在还在继续违抗,那么,他的违抗就指向最高司法官本人;最高司法官作为法律的代表立于受害人之前。这时,为对手提供了一种是让步还是不让步的选择;最高司法官说:如果你不让步,当知道,这不再是合法还是不法的问题了,而关涉到公然的违法(Rechtsverletzung)。罗马法中一个相似的制度是法官裁决(Arbitriun iudicis)。在某些请求权中,罗马法官并不立即判决罚款,而是先让你选择,如果我能够这样说,这是一个宽容的举动,他的判决为实物赔偿,在被告一方就存在着他是愿意接受这一建议还是不接受。只要法官此时已告知了自己对案件的立场和判断,此时,一切不从,便属于一个完全另外的立场。被告不能请求原谅他只是以为在捍卫其权利,且此时如果他不遵照命令,他将会受到惩罚,这就是,原告被允许估价宣誓(Iuramentum in litem)。
  那么,我的先生们,罗马法学家是如何非常严格地区别一边是客体的利益和侵权的利益(Interesse),另一边为病理性的利益,为此,我们在已知的诉讼类型中找到了证明,在返还财产之诉中找到了证明:侮辱之诉(Injurienklagen),因忘恩负义撤销赠与(Widerruf einer Schenkung wegen Undankbarkeit),尤其是最有意思的撤销遗嘱之诉(Querela inofficiosi testamenti)。这一诉讼之目的在于撤销遗嘱,排除无情无义的继承人;原告应该获得的不是金钱,而是父亲(der Vater)给予的伤害,应被抚平的伤害,这一诉讼具有满足其愤慨的目的。这一看法尤其通过习惯上不转变为起诉继承人而被强调和突出。其可能性取决于,受害人必须感到这种伤害,如果他认可了这种伤害,他就能提起诉讼,他感到未遇到伤害,那么,他就不能提起诉讼;一旦他没有感到伤害,他就不能提起撤销遗嘱之诉。这一诉讼只有通过法院的聚讼令(Litis contestatio)才指向继承人,正基于此。


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