德国民法中的形成权-法搜-中国法律信息搜索网

　　但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。
　　
【注释】　本文为]卡尔·拉伦茨曼弗瑞德·沃尔夫著，孙宪忠译注。
①该概念是基于塞克尔(Sekel)《阔赫纪念文集》(1903年)第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔(Doelle)在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②形成权的这个特征是波蒂谢尔(Boetticher)提出来的,对此可以参见居勒尔(Doelle)在前引书第1卷第45页的表述,以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及(相对人的)忍受”一文。

③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔(Soeller)的著作《劳动关系中单方履行的规定》(第40页),作者认为,形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念,目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念,而不是社会学概念。

④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤M.贝克尔(M.Becker):“形成权与形成理由”,载《民法实务档案》第188卷(1988年)第1期。

⑥见梅迪库斯《民法总论》,边码849。

⑦见梅迪库斯《民法总论》,边码90。

〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”,此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思,而没有“意思表示”的意思,此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解,以为只要有表示,就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为,其生效要受到法律行为生效条件的约束;而形成权将予以实施的宣告,如下文所言,并非都是法律行为,而且也不一定受到行为人行为能力的约束,所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另,本文中原书注释放在文后尾注,译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定:请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另,此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。