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德国民法中的形成权

  在很多情况下为了法律利益的安全,一项形成的效果,也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果,必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下,为了使得法律的交易更加安全、清晰,就更应该进行这样的判决。此时,形成权人不能独自导致发生形成的效果,而是有权提起形成之诉,导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权,对于形成权是否存在,法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式,即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果,相对人更应该承受。④
  例如,在以形成之诉提起离婚之诉(《民法典》第1564条)、终止婚姻之诉(《民法典》第1313条)或者对婚生子女的撤销之诉(《民法典》第1599条)时,就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中,剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业代理人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉,常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中,形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题,因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。
  四 形成权相对人的保障
  形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”,以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入,在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化,而且在紧急情况下予以限制。为达此目的,立法上就必须存在“形成理由”,且形成宣告必须清晰明确地做出。  
  (一)关于形成理由
  “形成理由”包含着一些条件,只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容,多数都是由法律直接规定的;但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件,就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下,形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时,形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中,“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样,《民法典》第346条〔20〕规定,撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中,出租人、供业者的合同解除权,由于要保护承租人对住宅的利益(《民法典》第573条〔21〕)、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定,不能利用承租人的缺陷(《民法典》第573条第4款〔22〕)以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外,即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制(《民法典》第569条,第626条〔23〕)。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大,原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中,形成理由也不可以自由地约定。


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