读《行政指导的现实问题与立法约束》后有感
左明
【关键词】行政指导
【全文】
注：《行政指导的现实问题与立法约束》,作者:莫于川
载于: 《宪政与行政法治研究》
我国历来缺失依法行政的理念和实践。普遍的情形是——依长官意志（或自我意志）行事。其根源是——权大于法，有人治而无法治。在这样的残酷背景下，大肆鼓吹所谓的行政指导，很可能具有为依长官意志（或自我意志）行事提供理论合理性的嫌疑。
“行政组织法制建设远不完善”，远不是什么“主要表现为规范不全和笼统粗疏”的问题，而根本就是——大面积缺失、虚无的问题。中央部门行政机关组织法的缺失，使诸如国防部、外交部这样的堂堂高衙的合法性都出现了问题。常常会出现因总理的更迭而使中央部门行政机关有所增减的摇摆不定的（好像姑娘的体重一样）怪现象。
行政机关为行政法律行为——天经地义。行政机关为民事法律行为——可以，但以必要和可行为前提。行政机关为行政指导——这样不伦不类的行为——可以吗？必须要经得起——“必要和可行”——这样的追问才能回答。遗憾的是——既没有人问，也没有人答。越过这个前置问题，去回答法律对行政指导的抽象约束力——太苍白了。
立法为什么要规制行政指导？可能得出欲将其由事实行为转化为法律行为的结论。转化为行政法律行为的行政指导，还是原本意义上的行政指导吗？
目前，根本就没有判断行政指导行为合法性的依据存在（没有相关立法），一个违法的行政指导如何认定？从何谈起？其结论只能是这种行为是对其他意义和内容上的法律的违反。这样的违法的行政机关应该承担什么责任？向谁承担责任？难道是向相对人承担赔偿责任吗？笑话！在行政指导领域，行政机关与相对人之间根本就没有形成法律和合同的关系，因此行政机关相对于相对人而言也就根本不存在法律和合同的义务，赔偿也就根本无从谈起。相对人的损失只能是——咎由自取。但是，可以追究违法行政机关其他法律责任。恰如教唆人不会向被教唆人（已被法律追惩）承担法律责任一样。
行政指导不透明？什么透明？是过程，还是结果？向谁透明？是相对人，还是公众？那么一个一般意义的具体行政行为在上述追问下透明吗？我们真正期待的是行政机关全领域、全方位、全时空的——透明。
行为者动机不纯，同样存在于一般行政行为之中。同样是罚款，就有泄私愤、打击报复的可能。同样是无照经营，有的相对人很“聪明”，知道“进贡”、表示一下“小意思”，当然会逢凶化吉、安然无恙；有的相对人“不开眼”，无动于衷，当然被“依法查办”。同样情况（当然在是否行贿上是有差别的），可以不同样对待，这种裁量权实在是太大了。这是典型的——隐性违法——不符合法的目的性之违法。这是让人最害怕的事情。
