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读《制度变迁中的国家赔偿》后有感

  职务行为不是具体行为人逃避责任的借口,履行职责完全可以不违法。职务仅仅是行为的时间和空间的不同组合。承担责任的关键是行为人的主观过错,至于犯错误的不同场景则不是决定因素。
  职务行为与个人行为的界分,确实颇令人头疼。例如:下了班的警察去执法(当然,特殊岗位的警察是全天候处于工作状态,不在此列。)。可能有两种解说:1、越权的职务行为,超越了时间限制。可以肯定:这不是在争当劳模,而是一种不折不扣的——违法行为。2、无权的个人行为,个人不享有公权力。如属见义勇为,另当别论,值得赞许。
  如果将公务人员的个人责任追究到底的话,那么对于一个违法行为而言,区分职务行为与个人行为也就意义不大了。
  相对人欺骗行政机关,致使行政机关做出错误甚至违法行为,责任不能一概由相对人承担。原因很简单,行政机关是否对相对人提供的虚假信息尽到了必要的识别、审查义务,将直接决定责任的归属。一方的过错显然不能掩盖另一方的过错。
  赔偿请求人,当然应该包括国家机关法人——当它们非行使国家权力成为相对人之时。
  亡人之诉,实属特别。目前有所谓“诉讼资格转移”之说。但只是罗列现象,并未阐明原理。是代理乎?是代表乎?还是其他?人之死亡,好比油尽灯枯。主体不存在,法律关系必不存在。为什么会有——“余音绕梁”呢?试想,假如无转移之对象,转移必不能成立,诉争也必然不了了之。为什么要转移?转移的到底是什么?至于转移给谁(目前的理论仅止步于此),可能是最不重要的问题了。人身权专属于权利人自身,须臾不可分离。财产权则可以流转,可以转移。这个问题可能和继承法律关系有点关系。继承的对象只能是财产。遗嘱继承的实质就是——附条件(被继承人死亡事实的发生)的赠与。法定继承的实质就是——法律代被继承人为附条件的赠与表示。继承法只是解决继受主体和继受对象的问题,却根本未曾也无法安排继受主体如何具体实现对继受对象的转移所有。继承法显然不是诉讼资格转移的法律根据。诉讼的前提是,诉讼双方之间必然存在一种法律关系作为连接纽带。非常遗憾的是,资格转移的做法(还不能称之为理论),无法回答这一问题,即无法在诉讼双方之间架起任何一种法律关系的桥梁。如果由法律来直接架设桥梁的话,这将是一种何等奇异的诉讼。诉讼双方——“往日无冤,近日无仇。”却对簿公堂,为的就是一个“利”字。资格转移的实质就是——代位求偿权,目的就是实现财产流转的安定性。


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