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读《论行政法的不成文法源》后有感

读《论行政法的不成文法源》后有感


左明


【关键词】不成文法源
【全文】
  注:该文作者——方洁
  载于《公法研究》第一辑
  看来,真有必要对“法”进行广义和狭义的界定。
  狭义的法,就是立法机关依法定程序制定的以文字为表现形式的行为规范。
  广义的法,则难以言说,难以穷尽列举。
  但可以明确排除的是——非立法机关依相关程序制定的以文字为表现形式的行为规范。姑且称为:并非法律的行为规范或曰社会规则(当然是狭义的,基于以上描述的,下同。)。其基本特征是,制定主体的非特定化和多元化。凡组织皆有内部管理。凡管理必有所依归——规则。这就是一种普遍、海量存在的社会现象——社会规则。几乎可以说,存在于任何一个较为正规、较有秩序的社会组织之中。每一个社会细胞(如社会组织)都有让自己正常运行的机制,并依托于自我独立、自我意识之下的自我规制。而这一特有的社会现象却被人们淡忘了、遗漏了。
  社会规则——不是——法(狭义)。但是,却(确)和法又有着千丝万缕的联系。社会规则得以运行基于两点:(成员的)合意或同意。所谓合意是指,规则制定或修改之时,需经过现有成员的民主决议。所谓同意是指,后续成员是以同意在先规则作为加盟的必要条件。
  社会规则能否也约束成员以外的其他人?例如,老板们就经常且必然会制定规则约束员工们(此外,单位与工作人员,学校与学生,医院与患者,恕我不能一一列举)。当然这样的规则对于员工而言——既非基于合意,也非基于同意。员工们是否天然就应受其约束?在以往,这似乎不是问题——那还用说吗?这不是天经地义嘛。殊不知,一个主体对另一个主体享有控制和支配权——是需要理由的,此种理由是需要正当性和合理性证明的。
  长与幼,尊与卑,贵与贱,强与弱,它们之间的秩序还不是不言自明吗?还需要别人多嘴吗?还会有别的可能吗?人们似乎已经习惯了,这里似乎不存在什么问题。文明的标志就是——尽可能关注进而实现更多人的更多权利。
  法律因为被理解为是全体国民的意志体现,因而具有了一体遵行的正当性。社会规则的内部效力自不待言,外部效力呢?我们必须对此存疑!
  如果,说穿了,说到底,法律就是合同的变种——所有的国民都是当事人的合同。那么,社会规则的对内效力其实也不例外。所谓的外部效力其实质就是,一方事先规定好了的“格式条款”。外部相对人可能无条件接受,也可能并不认可。但是由于缺乏相互之间磋商的机制和氛围,“被约束人”往往屈从于“约束人”的事先规则。


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