在中国,尽管面对着法律意识形态和普适主义的强大抵制,但现实主义的立场和方法仍以本土化、实证研究等理念和方法显示出其力量,并直接与法律移植和制度建构、法律改革等现实议题紧密相关。不容否认,目前国内法学家已进行了大量有价值的自下而上的实证研究,大量研究本土现实问题的成果陆续问世;非正式制度、调解乃至私力救济的事实开始受到关注,民间法也成为热门话题。这种立场和方法不仅有利于法学自身的改善,也会极大地影响到立法和司法实务界,乃至影响中国的法治进程。
由于特定的历史原因,中国法学及法治建构始终与法律移植的主题即通过引进外国法,制定和建立相应的法律和制度——息息相关。尽管建立现代法治及借鉴西方法的必要性已成为社会的基本共识;然而,法治的真正走向及具体制度建构仍充满了变数。处于法律移植情境中的中国法学反映出以下种种问题:
首先,法律移植本质上是一种自上而下的运动,其主导权、决策权主要掌握在一些政治精英和法律精英手中,社会民主参与程度较低。法学则具有鲜明的意识形态色彩。其次,法治建设通常采用的是国家权力和“法律中心”的单一视角,旨在将现代的法律规则、制度、形式、程序从西方法治国家移植到本国,体现着国家或政府以法律为工具实现社会治理的强烈需求和期待。随着制度和规则的移植,相应的法律教育制度、法律职业群体和法学研究日益扩大,不断壮大的法律职业集团在为社会带来福祉和正义的同时,也在试图建立对司法活动乃至纠纷解决过程的垄断,并通过争取参与决策的机会扩大自己的利益及影响。国家权力与法学家之间的博弈很容易在“与国际接轨”的口号上达到一致,并以法律全球化和与国际接轨的名义助长一些轻率的移植。第三,法律中心论与形式主义占据着主流,把持着话语权并对法学和立法产生着极大的影响,其特点是,仅仅以一些现代理念或概念(例如人权、隐私权、知情权、自由权等等)作为立法的出发点和价值取向,而不问这些概念背后的利益和条件究竟是什么,不关心社会环境和基本事实,更不关心法律的道德基础。最后,在立法中,尽管“国情”、民意和承受力等概念经常成为某项制度或规则能否成立的重要理由,但是就整体而言,依然主要是基于利益平衡和成本方面的考量,立法者、法学家及主流社会舆论的文化自觉非常低——非正式救济机制、社会自治组织和民间社会规范(民间习惯、行业惯例等)原则上不被认可。
毫无疑问,今天我国法学研究的主要问题并不在于方法论,无论是自然法学和规范法学(法解释学)都尚未得到充分和系统的发展,其自身的方法论价值也远未显示。因此,笔者无意在各种法学方法中扬此抑彼。然而,在法制现代化、法律移植和社会转型的背景下,相比之下,法与社会的关联及事实层面的法的研究,对于制度建构显然具有更重要的意义,也是法学研究中的薄弱环节。如果法学家能够在坚持法治基本原则的同时,放弃法律中心主义和形式主义的简单思维定势,转向现实主义的立场,注重经验实证研究方法,切实探讨实现法治中国的可行路径,提出科学合理的制度建构方案,不仅可能减少法律移植、立法与司法改革运动的错误成本,亦能开创一种新的学风。在此,笔者谨提出以下建议:
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