私法协调除内部形式上的和谐外,更应当注重精神上的和谐。现代法的精神就是以人为本的人文主义精神,应当把尊重和保障人权作为整个法律制度的核心。法的“以人为本”,应是以“人的类本质”即普遍的人性为本,而其“本”应是以自由为本和以个体为本,核心是权利本位。[24]“以人为本”的法治观念突出了法的平等、公平、正义、自由、效益、人权、秩序等目的价值。私法把以人为本作为核心理念,全面回应了以上价值诉求。但是,由于私法所内含的各种价值是一个多元多维的庞大体系,会产生价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的价值冲突。所以,私法对权利的保护是分重点的,价值实现是有序的,各种价值的分量不能等同。笔者认为,就价值层面而言,公平、自由应作为私法的最高价值取向,贯穿于私法的始终,其他属性如效益、秩序等从属于最高价值,在立法或司法中出现价值冲突应优先实现最高价值。这样,在一个层级体系中私法价值、内在精神实现了和谐。
私法应当通过开放性保持私权体系的和谐发展。这样,才能随时代发展而不断衍生新的权利类型以满足对人的充分的私法尊重与保护。以人为本的价值取向是私法之治的核心理念,需要在经济、政治、文化等众领域落实与升华。和谐社会与私法之治具有同构性。和谐社会的构建应当建立在走向成熟的市民社会的基础之上,并主要依靠私法之治运行。所以,私法的形式价值美和目的价值美体现了私法系统的和谐,和谐的私法系统回应了和谐社会构建中人的自立自主,回应了和谐社会的人本、自由、多元、理性、正义、稳定等要求。和谐社会的私法构建需要私法系统内部的和谐构造与功能发挥。
(二)私法系统外部机制的和谐
私法不是一个自给的体系,它时刻与其他部门法或其他规范体系进行着联系和信息交换。所以,不仅私法内部需要和谐,而且私法的外部机制也应当与其和谐,并在这一和谐中共同实现对社会关系的调整,完成和谐社会的私法构建。私法的外部机制主要包括公法系统等其他法律子系统以及其他行为规范体系等。
1.和谐社会私法构建中与公法等其他法律子系统的和谐。传统私法不能包办一切,促进人与自然和谐、社会内部和谐仅靠传统私法不可能实现。一方面,私法系统应当与公法系统和谐并以此对私法自身能力的缺陷进行矫正。虽然,我们应当坚持私法优位,私法应当是公法的根据,但是,和谐社会法治构建需要公法的作用。不过,在和谐社会的法治构建中,真正的灵魂是私法,没有私法与私权的指引,公法会迷失方向进而异化为权利的对立面。反之,公法系统亦应当与私法系统和谐,以私法和私权为价值取向。这一和谐过程,有学者认为,在中国应注意防止法律工具主义思想、后发现代化努力导致的工具理性扩张和传统“青天”意识残余三种倾向的影响,强化多元互动,增进自生自发秩序。[25]公法与私法和谐中对私法的规制,应当限定在一定的范围之内。对这一范围及其强度的认识,应当符合民法价值判断问题的两项实体性论证规则:其一,在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待;其二,在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制私法主体的自由。[26]实在法上,公法对私法或私权的规制,应坚持这两项最低要求的规则,即无充分正当理由不得对于私法平等和自由权利作出限制,如要限制应通过民主程序的立法;权力的运行亦应通过正当程序,坚持权力行使的有限、诚信、阳光和责任。同时,这种规制应当坚持以下原则:首先是比例原则,非在必要条件下不得限制剥夺和干预个体基本权利是基本前提,但在必须对权利进行限制、剥夺和干预并可能对市民社会权利造成影响时,公法和公权应兼顾目标实现与个体权利保护,把这种不利影响控制在尽可能小的范围内,让二者保持适当比例。其次是补偿原则,公权力对市民社会合法权利的限制、剥夺和干预应当给以补偿。这样,公法系统与私法系统的关系就在公法对私法的有限规制与补助私法能力不足之间实现了和谐与统一,公法系统与私法系统共同协力完成社会主义和谐社会的构建。
另一方面,在对社会和谐与实质公平的维护上,公法作用的发挥并非是私法的公法化。近代民法强调形式平等与公平,进入现代社会后导致对社会正义的偏离。所以,进入二十世纪以来,公法被大量的用来矫正私法的形式化,出现了学者所谓的“私法公法化”趋势或“私法社会化”的问题。产生了诸如社会政策立法、
劳动法、经济法等所谓的社会法“第三法域”,以实现对实质公平与社会妥当性的追求。那么,是否如学者理解,私法真的公法化了呢?有学者认为,现代法与近代法的关系,仅仅是进行一些修正而非对立,更不是反动,现代法只是根据社会发展对于基于形式正义的一些问题进行矫正,但以 “社会化”为基础的论调及“公法优位”显然是一种矫枉过正,换句话说,现代法旨在恢复被形式主义所掩盖并使之与实质相背离的部分,其要旨在于更加接近于一种自然理性,恢复作为自主的“人”的价值与生的意义,它并没有改变以“私的”本位为基础的基调。[27]笔者认为,现代法的发展趋势,并非是私法的公法化,更不是维护人格独立和人格尊严作为现代法的目的发生了变化,而是为达到目的的手段修正了。我国的经济法、环境法实质上仍属私法范畴,只是经过改造,更加强调平衡协调而已。和谐社会构建中我们应充分发挥经过改造的私法的调控功能,实现科学发展。社会是一个有机体,发展离不开社会协调,发展的目的最终为了人,为发展而发展是没有意义的。发展需要制度保障和法的调整,但在过去GDP至上的观念下,我们忽视了私法的精神、原则及其作用的发挥。科学发展观的核心是促进经济社会全面、协调和人文化的发展。所以,现代私法在其调整中,必须按平衡化的内在要求,促进整个社会经济的协调发展。在科学发展观指引下,现代私法的平衡协调观必将获得新生,为中国和谐社会的法治构建提供一个合理的私法结构。
2.和谐社会法治构建中法律系统与其他行为规范系统的协力。和谐社会立于法治构建的基础之上,但不能仅仅依靠法律手段。法律虽然是调整社会关系的重要方法但并非唯一方法,其只是许多社会调整方法中的一种。除法律外,社会调整还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规以及其他社会规范,同时需要运用经济、行政、思想教育等措施。另外,在和谐社会的构建中,某些社会关系和社会生活领域的和谐,并非都能适用法律形式,法律的作用范围既不能无限,也并非在任何问题上都可以适用。法律至上但并非万能。所以,和谐社会的构建,应当充分发挥其他行为规范的功能,处理好法治构建与其他规范系统功能发挥的关系。
首先,法治构建是和谐社会构建的核心。一方面,法律处于整个社会关系调整系统的核心地位,其他规范系统不得与法律的价值相违背;另一方面,法律以其强制力和权威性对其他行为规范进行整合,这种整合是有机整合和低压整合,范围涉及各种规范和各个领域。
其次,其他规范对和谐社会法治构建有促进和协力作用。对于法律不能和不便发挥作用的领域,其他规范系统应当充分发挥其调节功能。其中,道德对和谐社会法治构建的功能最为引人注意。因为和谐社会的构建应当强调一定的道德基础,法律与同时作为社会规则的道德必须保持相对的和谐性,与作为道德的主要表现形式的伦理习惯保持动态和谐。法律是最低限度的道德,任何法律都以一定的道德准则作为自己的社会基础并在一定程度上有助于道德的完善和发展。所以,和谐社会的法治构建以私法构建为核心,和谐社会的私法构建与道德作用的发挥不仅不矛盾,而且还可以在一定程度上有助于道德规范系统的完善与发展,并在这一发展的基础上进一步促进社会和谐的私法构建。