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当代中国立法中的法律移植

  关于家庭暴力,我国婚姻法第四十三条规定:“实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员,由公安机关依照治安管理处罚条例予以行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对正在实施的家庭暴力,受害人可以请求公安机关救助,也可以请求居民委员会、村民委员会劝阻。实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员,受害人可以请求村民委员会、居民委员会以及所在单位予以调解。”第四十六条:“对重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员的,公安机关、人民检察院应当依法侦查、提起公诉;受害人可依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉。”英国法律也有类似的规定,配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威胁、恐吓、骚扰、纠缠时,可向法院申请禁止骚扰令、驱逐令,请求予以制止。如果丈夫已对他的妻子或者子女造成实际伤害,可以逮捕丈夫。
  三、在经济全球化条件下,借鉴国际标准
  国际标准是由国际权威机构制定的或在习惯或共识的基础上发展起来的,为有关的国家、社会组织和个人所普遍接受或至少为他们所一般接受的行为规则,有的国际标准体现在国际条约中,有的体现在国际习惯中,更多的则体现在由国际组织或其他权威机构所制定的行为规则中,包括它们所颁布的各种指南、推荐原则、行为准则、示范法和良好实践。就国际贸易、公司治理和金融领域而言,国际标准包括产品或服务的技术标准、公司治理标准、金融监管标准、反洗钱和恐怖分子融资标准、商业贿赂标准、信息透明度标准、证券监管标准、保险监管标准、多元化金融集团的监管标准、会计和审计标准、破产标准等。经济全球化,特别是亚洲金融危机,使国际标准得到了迅速的发展,与此相适应,中国借鉴这些国际标准,在相应的领域进行了法律改革。
  国际标准首先发展于技术和科学领域,1946年建立的国际标准化组织(ISO),现有137个国家标准机构成员。我国在加入世界贸易组织以后,国家质量监督检验检疫总局颁布《采用国际标准管理办法》,按照该办法,在采用国际标准的程度上,我国包括等同采用和修改采用两种形式。等同采用,指与国际标准在技术内容和文本结构上相同,或者与国际标准在技术内容上相同,只存在少量编辑性修改。修改采用,指与国际标准之间存在技术性差异,并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因,允许包含编辑性修改。截至2001年底,在我国已经批准发布的19744项国家标准中,采用国际标准和国外先进标准的有8621项,采标率为43.7%。中国政府计划用5年时间,使国际标准转化为中国标准的转化率达到70% [17]。在公司治理领域,经济合作与发展组织(OECD)于1999年制定的《公司治理原则》(Principlesof Corporate Governance),是亚洲金融危机后所颁布的第一个国际标准。该原则共分五个部分:(1)保护股东的权利。(2)对股东的平等待遇。(3)利害相关者在公司治理结构中的作用。(4)信息披露和透明度。(5)董事会的责任:它明确地承认,政府在发展它们自己的公司治理的框架时有权考虑治理的成本与收益和每个国家或公司的特殊情况而决定如何适用该原则。亚洲金融危机,特别是中国加入世界贸易组织以来,中国政府特别重视公司治理,把健全法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。近年来,在公司治理的许多方面我国法律都进行了重要改革:在保护股东权利方面,我国1994年制定的《公司法》第一百一十一条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”在利害相关股东在公司治理的作用方面,中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权回避制;在信息公开方面,《公司法》、《证券法》及证监会陆续出台的有关法规对重大信息的范围、披露时间、具体内容准确性、传播的渠道的要求等都有较为全面而严格的规定。2002年1月中国证监会和国家经贸委联合发布《上市公司治理准则》,强调公司治理结构要保护股东,特别是中小股东的利益。当股东权利受到侵害时,有权通过民事诉讼等法律手段求得赔偿。《准则》还提出控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务,上市公司应保持其独立性不受控股股东影响,控股股东与上市公司之间应实行人员、资产、财务分开,机构、业务独立等。
  在金融监管领域,巴塞尔金融监管委员会(Basel Committeeon Banking Supervision)1988年制定了《资本充足性协定》(Capital Adequacy Accord),提出8%的最小资本作为信用风险的测量标准,即商业银行的资本充足率应以资本对风险加权总资产之比来衡量,该比率不应低于8%,其中核心资本(实有资本、资本公积、盈余公积和未分配利润)至少为4%,附属资本(贷款呆账准备金)不得超过核心资本 [18]。该协议首次提出了关于银行资本充足率的概念,这使银行的监管者对各商业银行的资本有了一个衡量的标准,通过这个标准反映出各商业银行的资本状况。巴塞尔委员会1997年又制定了《有效金融监管的核心原则》(Core Princip lesfor Ef2fective Banking Supervision),1999年又制定了《核心原则方法》(Core Principles Methodology),以促进和评价对核心原则的执行。我国是国际清算银行成员国,中国人民银行也签署了上述协议。实际上,我国在1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》中就有资本充足率不得低于8%的规定。我国国有银行的总资本充足率为6.8%,与巴塞尔协议的要求差距较大,金融风险较高。但我国的情况不同于西方一些国家,其资本的充足率主要靠附属资本,而我国国有银行的核心资本充足率并不算低,像在四__大国有银行中核心资本充足率较低的建设银行也接近4%。我们真正低的是附属资本。中国国有银行正在探索如何通过补充附属资本来提高总资本充足率 。


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