1、是否可能以及如何将国家(政府)作为行政权力主体的角色与作为财产权利主体的角色进行区分乃至分离?因为不做区分的话,这些国家所有制财产就只能“将一只脚踏入市场”,另一只市场外的“脚”会成为政府权力深入的渠道,从而不可能完全按照市场机制来运转。
2、我国的改革走的是渐进式的路子,往往是地方在默许下进行了富有成效的改革尝试之后,最后由中央予以认可,因而这种变迁具有诱致性制度变迁的因素;但是另一方面,国家(政府)对国有财产有着法律上的利益关系,其作为公有制的“法定代表人”,掌握着对各种制度变革的要求与尝试宣告合法性的权力,因而这种变迁又具有强制性变迁的因素;政府决策者作为公有制的代理人,在其中也有着千丝万缕的事实上的利益关系。因而,政府的制度与政策选择如何摆脱自身在其中的利益关系影响,以及如何加强政府决策的责任感和自觉性,使其能够发挥出应有的引导作用,是重大的理论与实践问题。这虽然不是物权法调整的对象,却是进行物权立法的时候必须要考虑的问题。
3、我国属于成文法传统,立法上的效率性判断与取舍的权力自然属于国家(政府)。然而,公有制经济改革的目标是使公有制财产进入市场,由人民进行实际利用。于是就产生成文法传统之下不可避免的“立法主体”与“法律主体”分离的现象、以及国家法律与人民经济生活之间一定程度的紧张关系,应该如何解决。
二、中国公有制物权法的自治法定位
(一)评价标准的确立
西方市场经济国家的民法与物权法奉行意思自治原则,国家颁布法律提供自治的基本规范,当事人也可以依照自由意志安排个人生活,法律认可当事人之间私定权利义务的法律效力。故而可以称物权法为自治法。但是,若试图直接将这一理论照搬适用于对中国物权法的评价,就失之简单化,甚至过于乐观了。讨论中国物权法的自治法定位,首先应该根据公有制为主体的基本经济制度这一现实情况,确立适当的评价标准,。
目前的主流教科书实际上尚未认可意思(私法)自治原则为民法的基本原则,在绝大多数教科书以及法律文本中出现的名词是“自愿原则”。这里的“自愿”与“自治”,字面只差一字,背后则有重大的差别:意思自治原则作为民法的基本原则,在西方市场经济国家实为支撑市场经济的制度基础,在更深层、广泛的层面上讲,也足称市场社会的构造性原则。而在我国的法律语境中,虽然这里的市场主体不排除公有制性质的法人单位,但是公有制经济——包括国有企业、集体企业与农地制度等——改革的艰难进展,使得自愿原则的适用余地实际上被限缩在作为个体的市场主体之间,这个小很多的空间里。依照民法在我国法律体系中的地位来看,其仍被限定在经济体制改革中市场经济法律体系的范畴中,功能上被定位为调整平等的市场主体之间的财产关系和人身关系的国家法律。还根本谈不上意思自治原则所体现的,以市民社会与政治国家、私法与公法的二元区隔为基础的私法观念。有学者关于我国民法应与
宪法并列为国家根本法而分治市民社会与政治社会的宏论,大体只是一种比较浪漫的畅想
。
具体评价标准,笔者认为要者有二:
1、能否按照产权标准重新配置公有制财产。国家在计划经济体制下形成了集公共财产所有者与公共事务管理者于一身的双重身份,如果其继续以这种双重身份进入市场,一则使本已积重难返的国家所有制财产难以真正参与市场化改革而达到预期的效率目标,再则国家在其中的切身利益关系会妨碍统一市场规则的形成,甚至会影响到健全的市场机制的形成与运转,三则也不利于政府职能与角色向与市场经济相适应的方向转化。前文已经提到,公有制财产改革的方向应该是引入个体产权的激励机制,具体措施上肯定要对公有制财产重新进行权利配置,例如目前已经比较成熟的在国有土地所有权之上设置国有土地使用权制度等。而这种重新配置的权利是否符合一个完整产权的要求,是衡量相应的改革是否根据市场要求到位的标准,也应该成为衡量我国物权法能否构成自治法的一个重要标准。
2、能否通过物权制度建立个体权利对公共权力的防御与制约机制。前面提到自愿原则与意思自治原则的区别,自愿原则的适用范围有限,无法向作为私域的市民社会提供对抗公共权力侵越的机制。这个问题在原本的个体权利和在公有制财产之上建立的个体权利两种情况下都存在。因而,物权法如何处理公共权力与个体权利之间的关系,也成为衡量物权法的自治法性质的一个重要标准。
这两个标准并不是割裂的,也可以说是一个问题的两个方面。而依据第一个标准的评价,需要结合具体权利的构造与内容进行,本节对此不予展开,主要从第二个标准入手。
(二)自治法定位的探讨
我们的探讨以两部学者建议稿和有关工作部门的有关意见为基础。讨论的目的不是为了对目前的物权法建议作定性宣告,而是明确进一步改进的方向。
梁慧星稿的基本思想是:放弃对某类所有制财产特殊保护的提法,“凡合法取得的财产无分公有私有,均予平等对待,一体保护。”这显然包含了使国家的行政权力退出市场,使公有制财产进入市场的思想。在这一思想指导下,该稿只在63条规定了公有物和公用物的所有权,也就是前文所提到的公益性国有财产。第48条提出了对国家征收实行法治化的建议:包括严格限定公益范围、强调公平补偿原则、排除商业目的的公益性等。这是该稿对公共权力与个体权利之间关系处理的核心部分。该稿未规定国有企业财产权,有论者因而批评这是一种回避问题的做法。但是能解决问题而不去解决的,才是回避问题。该课题组学者直接面临国家社会体制问题,存而不论的做法并不是一种简单地回避问题了之的态度。
我们从第二部学者稿中,多多少少可以体会到一些学术批评的色彩:针对梁慧星稿中公有制财产规范的缺失,王利明稿的一个突出特点是对国家所有权与集体所有权作了较为详细的规定。其立意在于,从法律上加以规定本身不意味着要对公有制财产进行特殊保护,规定上务尽其详只是因为客观存在的财产权利需要法律的确认与保护。这固然有一定道理。我们可以将其有关公有制财产的规范归纳为以下几个方面:(1)、是对现实状况及经验的梳理,包括对国有土地所有权的规定(第103条)、对资源所有权的规定(第104、105、106条)、对文物所有权的规定(第108条)、对财政收入所有权的规定(第109条)、从国有企业财产权的法律角度总结国有企业改制现阶段的进展与经验(第121至125条)等。(2)、是在某些方面确立了对公有制财产的优先保护,如规定不能明确财产是国家、集体或个人所有时,或者不能明确其为共有财产或公有财产时,分别推定为国家财产或者公有财产(第46条“物权的推定”第2款第2、3项),因人工填海新增的土地归国家所有(第67条)、因河流淤积等自然原因新增的土地以及所有权不明的财产优先推定为国家所有(第68、112条),以及沿袭现行做法,规定未授权给自然人、法人或者其他组织经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制(第120条)。(3)、是对征收征用制度进行规定,主要是确立须依法律规定、须经正当程序、须予合理适当补偿几个方面的构成要件(第60、65、66条、103条3款、126条)。(4)、是在解决国家所有权主体虚位方面作了一些尝试性改进,试图明确各实际行使国家财产所有权的单位,包括中央和地方政府、国有资产管理部门、国家兴办的事业单位等相对独立的财产权主体地位(第109、113、114、115、116条)。(5)、是试图通过对集体组织成员的成员权制度的设置与强化,达到改造与完善集体所有制的目的(第129至134条等)。