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《黎明前的博弈》连载二十三

  听完上诉人代理律师的意见,从情感角度和人性方面,人们会形成一种共识或者一种心理倾向,绝对不能支持广通公司的诉讼请求,更不能支持虚假招标而形成的备案合同,如果主审法官是我,上诉人的代理词会予以充分考虑。正当我的心理定势往上诉人方向发生倾斜时,主审法官又开始主持正义了……
  审判长说:“请被上诉人的诉讼代理人发表辩论意见。”
  我说:“在为我的当事人发表代理词之前,本代理人需要提请法庭注意的是,今天庭审调查中出现的证人证言属于失权证据。上诉人作为工程合同的采购人,也是公开招标采购方式中的招标人,对于供应商的投标情况比任何人都清楚。如果证人证言这一证据的内容客观真实且与本案具有直接关联性,那么原审法院所主持的30天证据交换期内,上诉人应该向原审法院提供,退一步来说,即使因客观情况不能如期举证,原审法院开庭时也应该进行举证。上诉人在一审诉讼期间有能力提供证据却无视法律规定不积极地进行举证,而在二审法院诉讼期间提供,显然不属于法律所规定的新的证据,不能作为二审法院审理依据。需要说明的是,如果这一证据的确真实合法,那么最有能力提供的不是我的当事人,而是采购人也就是本案的上诉人,因为与投标供应商以及采购人形成直接的法律关系,并非是我的当事人广通公司。”说完这一意见后,我侧视了一下合议庭,他们脸上表现出一种惊讶,我留意了一下旁听席上的观众,大家显示出一种惊讶,我又看了上诉人的代理律师和证人,他们的表情是一种气愤。
  我继续说:“上诉人认为,本案的一黑一白合同,应该以黑合同为依据。此观点是不能成立的。众所周知,对于公开招标采购活动中的黑合同,犹如过街老鼠,人们痛打之。倘若这种黑合同能够获得法律保护,那么公开透明的招标采购原则必然遭受严重践踏。如果今天法院开了个先例,推翻原审法院判决,对于上诉人所主张的黑合同予以司法保护,那么今后我国公开招标的采购程序,就不可能再有投标供应商来参与。由此而来,与国际惯例接轨的公平竞争秩序也就荡然无存,将被人为因素践踏。这是本代理人的第一点代理意见,黑合同不能给予保护。第二,没有证据能够否定招标备案合同。上诉人作为招标人,也是采购人,是否进行过重新招标比我的当事人更为清楚。如果进行过重新招标,一方面,上诉人的代理意见不能成立。如果第二次招标的事实成立,那么,也就不存在今天的纷争,也不可能再有今天的黑合同存在,上诉人肯定会与重新招标所确定的中标供应商签订合同。另一方面,如果重新招标的事实成立,最有能力提供证据的应该是招标人,上诉人应该向法庭提供第二次招标采购而形成的备案合同,从而才能否定原先的备案合同。尽管种种迹象显示第一次的公开招标采购活动,存在着许多瑕疵,缺少应有的公平竞争和公开透明,但自始至终,没有任何机关否定这一次的招标采购行为,招标公司仅仅是一家社会中介机构,他们想否定中标供应商的话,也须征得委托人也就是本案上诉人的意见。第三,公开招标必然会有胜有败。上诉人以证人屡屡失败的痛苦经历来作为证据支持,希望博得人们的同情,这一点是可以理解的。市场经济的竞争法则有时候的确是惨不忍睹,有些参与者在竞争中可能会一败涂地,一蹶不振,有些竞争者可能一夜成名,从此功成名就。本代理人认为,我们不能将自己的竞争失败完全归咎于某种制度的不完善。由于我不是上诉人的诉讼代理人,不能为上诉人的招标采购行为作过多的阐述,具有讽刺意味的是,上诉人为了躲避民事责任,今天居然自己承认黑箱操作、虚假招标采购,而上诉人提供的证人竟然还是虚假招标的受害者。本代理人认为,对于上诉人与证人彼此之间的陈述,一方面有悖于常理,另一方面有共同串通侵害被上诉人财产权益的嫌疑。总之,我们认为,原审法院的民事判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应该予以维持,请求二审法院驳回上诉人的上诉请求为盼。谢谢!”


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