﹡﹡ 题 记：法律史学从材料出发，透过方法，致力于人类关于法的经验、智慧和理想的探素，因此它是一门融材料、方法和理论为一体的学术。如果承认法律是经验与理性的产物，那么，法律史学正是对凝结人类历史经验和理性精神的法的历史的复原、概括和提炼。从这个意义上说，法律史学是历史的，同时也是理论的，它是法学中最富实证精神和思想内涵的学科。因此，法律史学应该是当代中国法学中最有学术价值和活力的学科之一，但事实并非如此。原因何在？这即是本次会议邀请各位学者讨论的话题之一。基于这样的考虑，我提交现在的这篇文章，一方面是认为传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分，直接关系到本学科的建设；同时也是认识到，不在史实和理论上弄清楚传统中国法律学术的知识类型，就无法辨别它与源于西方的现代法学之间的纠葛，从而很难为当代中国法学的发展提供恰当的资源。
另要说明的是，笔者曾在中西法律文化的比较中探讨过这一问题，但近年来有关这一问题的材料和认识时有新的发现和争议。为追寻传统中国法律学术与当代中国法学发展之间的联系，我利用最新材料重写此文，力图给出更为缜密的论说和更具学理的认识。同时，我还在准备一篇与此相配的探讨传统中国法理的文章，试图在“前史后思”的基础上，理清传统中国法理的真正意义和合理价值，为建构当下中国法学尤其是法理学中的主体性提供一个可能的支点。所言不到之处，还请大家指教。
【注释】 这有不同的看法，参见〔美〕金勇义著：《中国与西方的法律观念》，沈阳：辽宁人民出版社1989年版，第3―4章。但对金勇义的看法同样有争论。
参见黄源盛著：《中国传统法制与思想》，台北：五南图书出版公司1998年版，第181―208页。
“诉讼”是法律和法学成长并发达的原动力，无讼对传统中国法律学术的影响，滋贺秀三在他的“中国法文化的考察”中有所论及。另，参见范忠信：“中西法观念比较”，载《比较法研究》，1987年，第3期。
威格摩尔在比较了人类16大法系的命运后总结说：“决定法系生死存亡的最重要因素是严格法律意义上的法律思想体系的产生和存续；而这种法律思想体系本身又是法律职业阶层存在的结果。这些法律职业阶层中的法律思想家和实践者们独立创造并延续了这种法律思想体系，同时法律职业阶层的这种活动也独立于政体和人种之外，它不因政治体系的变迁而变迁，也不因人种的混杂而改变。简而言之，法系的产生和存续取决于一个训练有素的法律职业阶层的存续和发展。”（前揭〔美〕威格摩尔著：《世界法系概览》，下册，第956—957页）
〔德〕马克斯·韦伯著：《经济与社会》，下卷，北京：商务印书馆1998年版，第373页。
有关传统中国法律教育的政策、宗旨、规模、性质和特点等情况，参见武树臣所撰的“中国古代法律教育杂谈”系列文章。文章刊于政法专业《自修大学》1984年第6期、第8期、第12期，1985年第2期；汤能松等编：《探索的轨迹：中国法学教育发展史略》，北京：法律出版社1995年版，第1—112页。
张伟仁：“清代的法学教育”，载贺卫方编：《中国法律教育之路》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第147页。这是一篇有关清代法律教育最出色的论文，对现今我国的法学教育也不乏参考价值。
前揭贺卫方编：《中国法律教育之路》，第238页。
吴建璠先生就清代律学指出：“由于清王朝倡导实用，所以清代律学走上一条讲求实用而不大重视理论的道路。清代律学者一般都是在肯定现行律例的合理性的前提下，研究条文如何理解，如何适用，而很少用批判的眼光来掂量律例的条文本身。”（前揭何勤华编：《律学考》，第402页）另，参见何敏的“清代注释律学的特点”和“清代私家释律及其方法”，两文收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。
张晋藩先生对此的一段很好的概括，他说：“律学的发展方向受国家的宏观控制。律学基本上是官学，私家注律只是国家注律的补充。律学作为一种意识形态必然受到专制国家的关注。随着专制主义的强化，国家对律学的干预和控制日益加强，以确保其发展方向符合国家的利益。因此，从汉晋隋唐以来，律学一直是官学，即以官府注释为基本形式。明清时期国家对适用法律的要求更为迫切，对律学的期望值也愈益提高，因此鼓励私家注律以补充官府注律的不足。所谓私家，其实是具有官方或半官方身份的人士，他们注律或受命于朝廷，或被委聘于长官。他们注律时总结了从事刑名工作的经验，抒发了研究律学的体会，形式上是自由的，但不得逾越国家宏观控制的限度，不得违背传统的法律意识和礼的基本规范，不得别立异端思想。否则其所注之律不仅无效而且受到惩治。因此私家注律是寓自由于不自由之中的。”（前揭何勤华编：《律学考》，第415页）
〔古希腊〕亚里士多德著：《形而上学》，北京：商务印书馆1991年版，第5页。
沈家本：《天一阁书目跋》。
前揭〔日〕穗积陈重著：《法律进化论》，第68页。
有关中西逻辑思维的差异，一般性的介绍，参见徐忠言主编：《中西文化比较》，北京：北京大学出版社2004年版，第4章；有关专门探讨中国传统思维模式的，参见〔美〕艾兰等主编：《中国古代思维模式与阴阳五行说探源》，南京：江苏古籍出版社1998年版。
名家之学对传统中国的法律及其学术迈向科学化，即创立科学法律观与法学理论的影响，有两种对立的观点，胡旭晟教授基本上是否定的，高恒先生是肯定的。（参见前揭何勤华编：《律学考》，第532―574页）
关于传统中国思维的特点，参见〔美〕艾兰等主编：《中国古代思维模式与阴阳五行说探源》，南京：江苏古籍出版社1998年版。
理性、逻辑、科学具有不可分割的内在联系，西方法律学术从经验发展为科学，直接借助的正是基于理性的逻辑学这根拐杖，没有这根拐杖，科学的法学寸步难行。徐国栋教授的文章对此已有所说明（参见徐国栋：“共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响”，载《中国社会科学》，2003年，第5期）；进一步说，作为完美体现逻辑的科学理性之王──数学──也是法学发生学中的重要元素。（参见柯柏生：“法律与作为西方理性精神核心的数学理性”，载《法制与社会发展》，2003年，第4期）
宗教的普遍主义思维与系统理性的发展对科学的意义，韦伯在其《经济与社会》，上卷，北京：商务印书馆1998年版，第475，481，622页及前后有详细的论述。
王伯琦先生在其“吾国法学的衰微”一文中探讨了这一问题，论者中西比较、思路清晰，惜未深入系统，不免令人遗憾。参见氏著：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社2005年版，第103―106页。另，参见顾俊杰：“中国哲学与传统法律文化”，载《比较法研究》，1988年，第3期。
汉代思想家王充在《论衡·程材》一文中将通晓经、史的儒生喻为“牛刀”，而将熟悉法律的文吏比作“鸡刀”。他说：“牛刀可以割鸡，鸡刀难以屠牛。刺绣之师能缝帷裳；纳缕之工不能织锦。儒生能为文吏之事。文吏不能立儒生之学。文吏之能，诚劣不及；儒生之不习(引者按：指法律)实优而不为。”唐代政府对法律学术、法吏极不重视，所以白居易上书唐皇曰：“臣伏以今之
刑法，太宗之
刑法也；今之天下，太宗之天下也。何乃用于昔，而俗以宁壹？行于今，而人未休和？臣以为非
刑法不便于时，是官吏不循其法也。此由朝廷轻法学、贱法吏；故应其科与补其吏者，率非君子也，其多小人也。”（《白居易集》卷六十五《策林四·论
刑法之弊》）宋代司马光认为：“夫天下之事有难决者，以先王之道揆之。若权衡之于轻重，规矩之于方圆，锱铢毫忽不可欺矣。是以人君务明先王之道而不习律令，知本根既植，则枝叶必茂故也。”（《司马文正公集》卷二十七《上体要疏》）
王伯琦先生对这个问题也有中西比较的认识，参见前揭氏著：《近代法律思潮与中国固有文化》，第102―103页。
参见前揭何勤华汇编的《律学考》一书中的相关论述。
〔日〕滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载前揭〔日〕滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，第16页。
] 参见前揭李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，第1—66页。
