在传统中国,一门学问能不能得到发展以及朝什么方向发展,在很大程度上取决于统治者对这门学问所持的态度。一般说,如果统治者采取提倡或鼓励的政策,这门学问便会得到发展;如果采取反对、压制、漠视的态度,它便会由窒息而夭折。这是因为在传统中国,统治者的态度直接决定了社会的取舍,社会的取舍直接决定了士人的追求。正如沈家本在《法学盛衰说》一文中所言:“纪文达编纂《四库全书》,政书类法令之属,仅收二部,存目仅收五部,其按语谓刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,所录略存梗概,不求备也。夫《四库目录》,乃奉命撰述之书,天下趋向之所属,今创此论于上,下之人从风而靡,此法学之所以日衰也。”其实,对法律、法吏、法律学术的轻视决非有清一代,早已是传统。这个传统源起于孔子,扎根于“刑为盛世所不尚”的礼教文化,所以,我们在传统中国的文献中,可以读到很多体现这一文化传统的各种言论。[66] 这不仅加重了法学生成的难度,也必然使得律学向“小学”、“末学”的方向发展。
统治者对法律和法律学术持什么样的态度,主要取决于社会的政治制度。一般说,民主社会或具有民主性政治的社会,对法律和法律学术自然十分重视,因为民主与法治、法治与法学是不可分割的。反之,专制社会或具有专制性质的社会,法律和法律学术必然不会受到目的性的重视,因为专制、人治与法治、法学在本质上是不相容的,法律和法律学术不过是实现专制的工具而已,它们所占的份量在一定程度上要视客观形势和统治者(尤其是最高统治者)的主观认识而定。在传统中国这样一个礼教化的社会中,法律自身已是道德的器具,法律学术自无独立繁荣之可能。不惟如此,传统中国持久强大的专制政治,只能使法律学术成为一种维持社会既定秩序的附属性技术。它既不能超越由经验世界构成的现实,也不具备创造性的批判功能,而这一些正是法学作为社会科学所必需的理论品格。
民主政治或具有民主性的政治是一种与商品经济相适应的政治形态,离开了商品经济和商品经济的高度发达,就不可能有民主政治和民主政治的高度发达。任何时候,经济制度对学术的影响虽不一定直接但却是根本性的,它通过经济→政治→思想(文化)→学术的机制发挥作用。法学在传统中国之所以难以生成,与非商品性的宗法小农经济有着深层次、根本性的联系。[67]
五
抑制传统中国法学生成的因素应该是很复杂的,当不限于上述诸项,但不可否认上述诸项的重要性,而且,在一个特定的社会系统中,它们之间的关系和作用不会是笔者在这里所描述的这样简单和疏散,而是十分密切、相互关联、共同影响着的。粗略来看,它们之间最基本的联系是,非商品性的宗法小农经济不仅决定了专制政治和伦理社会的现实存在,也从根本上抽去了法律及其观念中普遍正义与个体权利的精神;专制政治和伦理社会不仅对法律和法律学术必然持轻视、冷淡的态度,而且也会限制学术的自由探讨,从而殃及法律工作者、法律学家、法律学校的命运;专制政治和学术自由的缺乏,又造成了传统中国逻辑学的空白与重术轻学的传统,以致最后传统中国的法律学术成为部分官员和具有官方背景的学人在不自由的环境中,以其直觉、经验和感性化的思维,自觉或不自觉地按照官方的意志,对国家制定法进行注解、校核、汇编和考证的活动,结果顺理成章,律学是它必然的产物。
律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点。[68] 作为传统中国特有的法律学术,它在历史上发挥过特殊的作用。在立法方面,它是国家法典产生的原动力;在司法方面,它是国家适用法律的重要资源;而且,长期以来一直是以中国为中心的东亚法文化(中华法系)的特色部分。但随着时代进步,它与西方法学之间的差异和差距愈益明显。滋贺秀三教授对此的认识是值得我们重视的,他说:“在中国,有关法律的学问叫‘律学’,是为通称。律学在帝制中国的前半期受到相当重视而颇有力量,成为产生出唐律那样优秀的刑法典的原动力,但是至此以后就不再活跃和取得进展。‘律’字的含义就是阶梯,意味着音乐中的音阶。而法律拥有刑罚的轻重上下这种阶梯性结构。所以,‘律’字也具有了法律的意义。在西洋,所谓法就是正义,所谓法学是‘关于正义的学问’;而与此相对,所谓律学则是‘关于刑罚上下轻重的学问’。律学尽管在技术上可以精细繁琐,但作为整体却局限在一个狭窄的范围内,在自己文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”[69] 律学在清末西方法学的东进中与之接触并发生冲突,终因不敌对方而为之所取代。[70] 但仔细观察百年来中外法学的交流和我们身处其中的中国法学的现状,显而易见,律学传统的影响依然存在。这意味着面向未来的当代中国法学,实际担负着既要继承和发扬传统中国律学的优点,更要克服和超越传统中国律学的局限的重任。
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