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证明责任:一个“功能”的分析

  而在现代诉讼制度的设计中,由于强调法院的中立地位和民事诉讼的处分原则和辩论原则等,从而使当事人具有了真正主体性的地位,这种主体性不仅意味着纠纷当事人在诉讼中主动性和对抗性的加强,而且“使诉讼主体陷入了一个自我归责的囚笼中,当事人因为在诉讼过程中举证不力等等原因失败后,就会把失败的原因归结为自己的能力等方面的欠缺,或者对方当事人的诡辩(也只能怪自己的运气不好,遇上了这么恶的一个相对人)等,总之是自己的原因”。[8]
  证明责任作为这种主体性设计的重要环节,具有极强的自我归责功能。证明责任是当事人双方在提供证据不足以形成法官的心证时(事实真伪不明时)法律分配给一方当事人的败诉风险,而且这种败诉风险的分配从根本上说是预置在实体法当中的,在逻辑上是先于具体的诉讼而存在的。因此依据证明责任的判决可以说在相当程度上免去了裁判者的正当性证成义务,而将这种判决所可能产生的消极后果(主要指不能发现真相)归责于当事人。这种当事人自我归责的可能性一方面在于事实真伪不明状况的出现是当事人提供的证据不足以形成裁判者的心证的必然结果,如果当事人提供的证据使法官形成自由心证,那么证明责任就不会成为这一案件的裁判依据;另一方面在于证明责任是法律预置的,而不是裁判者在诉讼中临时分配的(当然我们不排除证明责任问题上法官的自由裁量,但这种裁量是受到严格程序限制的,而且仅作为一种补充而存在;法官依据证明责任进行裁判是对于证明责任的实体法预置的发现而非创造),从而抽象的法律而不是法官成为归责的对象或者说是怨恨的对象,但“对法律的怨恨只是一种抽象的怨恨,但是人又怎么可能怨恨一种抽象的东西呢?就像我们不能怨恨‘人’,而只可能怨恨具体的张三李四一样。”[9]
  在现代社会的民事诉讼中,证明责任所具有的这种(当事人)自我归责功能实际上是在寻求一种新的平衡——判决正当性证成“义务”的平衡——由传统的“职权主义” 民事诉讼模式下的法院归责发展为“辩论主义”民事诉讼模式下的当事人自我归责与法院归责的混和归责(当然这种归纳仅具有相对的意义)。这种混和归责特别是对于当事人自我归责强调的意义表现在以下三个方面:一是在相当意义上避免了在幽暗的事实(事实真伪不明)面前法官的尴尬,因为法官在相当程度上被免于归责,从而避免由于“事实幽暗”而可能产生的信任危机,进而在更深层的意义上避免了法律(司法)作为整体的尴尬;二是在一定程度上降低了国家的司法成本(如由于自我归责而不再上诉),对当事人也有相当的警示作用(行为时要有必要的谨慎)。三是由于自我归责与主动性、对抗性相联系,因而对于法院职权主义倾向具有一定的限制作用,从而有助于法院中立地位的真正确立;四是对于传统的纠纷观的重新审视。传统的纠纷观将纠纷看作是对于既存秩序(一种静态的秩序)的破坏与违反,因而要恢复秩序就要查清纠纷,发现真相,从而在事实上走向了一种“民事刑事性”的道路。而当事人自我归责功能的强调意味着纠纷的解决不等于事实真相的发现,它们是两个层面上的东西,民事诉讼所能保证的只能是第一个层面即纠纷的解决,而第二个层面即绝对的真相只能是一个目标而不是最低标准。这里实际上隐含着一个新的纠纷观念——秩序是流动的而纠纷造就了这种流动的秩序,因而纠纷并不是对作为整体的现存秩序的违反,于是结论就是,民事诉讼解决纠纷主要目的不在于恢复整体的秩序而是要恢复当事人之间的“和平”,在这一点上民事诉讼显著不同于刑事诉讼。
  当然,我们强调现代民事诉讼的(当事人)自我归责功能决不是要将完全免除裁判者对于判决正当性的证成“义务”,事实上裁判者作为国家的司法机构,对于判决正当性的证成是其永恒的目标、永恒的话题。我们只是强调由于民事法律关系的私人性以及由此决定的民事诉讼目的和指向的私人性,当事人应当成为行动(诉讼中)的主体,当然也就成为自我归责的主体,即所谓“自主行动”、“自负其责”。强调当事人的自我归责实际上是在强调当事人的主体性地位,当事人的主体性地位加上法院的中立地位正是现代民事诉讼的和谐结构。


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